Нерідко трапляється так, що замовники, один раз навчені гірким досвідом співпраці з недобросовісним контрагентом, не бажають мати з таким суб’єктом жодних справ, а натомість при проведенні чергової процедури закупівлі такий контрагент знову опиняється серед учасників. Як замовникові убезпечити себе від повторної співпраці з недобросовісним контрагентом і при цьому дотриматися принципу недискримінації учасників?
Стаття 236 ГКУ — рятівна паличка?
Закон України «Про здійснення державних закупівель» (далі — Закон про держзакупівлі) не містить окремих приписів щодо такого випадку. Однак відповідно до частини 1 статті 40 Закону про держзакупівлі договір про закупівлю укладають у письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України (далі — ЦКУ) та Господарського кодексу України (далі — ГКУ) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. А це відкриває простір для маневрів.
Так, стаття 236 Господарського кодексу України встановлює можливість застосування такого виду оперативно-господарських санкцій, як відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин зі стороною, яка порушує зобов’язання. У діяльності приватних суб’єктів господарювання зазначена оперативно-господарська санкція не є часто застосованою: навіщо морочити собі голову з якимись санкціями, якщо наступного разу можна просто відмовитися укладати договір із сумнівним контрагентом? Однак замовник, вимушений проводити процедуру закупівлі, позбавлений такої розкоші, як можливість відмовити в будь-який момент небажаному учасникові. А тому доводиться шукати вихід.
Журнал «Радник в сфері державних закупівель» звернувся по роз’яснення порядку застосування згаданої норми ГКУ при здійсненні державних закупівель до Уповноваженого органу. З відповіддю ви можете ознайомитись нижче.
Витяг з роз’яснення Мінекомрозвитку № 3302-05/42114-07 від 15.12.2015
Витяг з роз’яснення Мінекомрозвитку № 3302-05/42114-07 від 15.12.2015Відповідно до частини першої статті 3 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням; вільного переміщення товарів; свободи надання послуг.
Визначення поняття “документація конкурсних торгів” наведено в пункті 5 частини першої статті 1 Закону.
Перелік складових, який повинна містити документація конкурсних торгів, визначено частиною другою статті 22 Закону.
Документація конкурсних торгів повинна містити, зокрема проект договору або основні умови, які обов’язково будуть включені до договору про закупівлю (пункт 7 частини другої статті 22 Закону). Згідно з частиною четвертою статті 18 Закону, зокрема скарги, що стосуються документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації, запиту цінових пропозицій), можуть подаватися у будь-який строк після оприлюднення оголошення про їх проведення, але не пізніше ніж за три дні до дати, встановленої для подання пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), та не пізніше ніж за три дні до дати, встановленої для подання цінових пропозицій.
Договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина перша статті 40 Закону).
Відповідно до частин першої та другої статті 217 Господарського кодексу України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.
Разом з тим згідно з частиною четвертою статті 217 Господарського кодексу України, зокрема господарські санкції застосовуються у встановленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин.
Відповідно до частини другої статті 237 Господарського кодексу України, зокрема порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором.
У свою чергу, відповідно до частин першої та другої статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов’язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов’язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
Хто застосовує?
Перш за все слід сказати, що статтю 236 ГКУ може застосувати не кожний замовник, а лише той, хто сам є суб’єктом господарювання. Поняття суб’єкта господарювання наведене у статті 55 ГКУ, відповідно до частини 2 якої суб’єктами господарювання є:
- господарські організації — юридичні особи, створені відповідно до ЦКУ, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;
- громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Як бачимо, не є суб’єктами господарювання органи державної влади та місцевого самоврядування, а також інші бюджетні установи — тобто всі ті організації, які не заробляють, а лише витрачають бюджетні гроші. ГКУ відповідно до ст. 1 визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, а отже, не застосовується до договорів, укладених бюджетною установою.
Умови застосування
По-перше, відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин зі стороною, яка порушує зобов’язання, є оперативно-господарською санкцією, а отже, відповідно до частини 2 статті 235 ГКУ застосовується, лише якщо це прямо передбачено відповідним договором (причому йдеться саме про договір, який порушують, а не той, для укладення якого лише проводять процедуру закупівлі).
По-друге, оперативно-господарські санкції є заходами оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов’язання, що використовують самі сторони зобов’язання в односторонньому порядку. Інакше кажучи, їх потрібно застосовувати невідкладно. Слід звернути увагу, що не є підставою для застосування санкції невиконання зобов’язань перед третьою особою, навіть якщо цей факт встановлено рішенням суду.
По-третє, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов’язання другою стороною. Зазначене, як і будь-яка інша обставина, повинно бути доведене. Якщо ж замовник приймає прострочене виконання, а потім підписує акти виконаних робіт, заявляючи про відсутність будь-яких претензій до виконавця за договором, то про порушення цього договору не йтиметься. У свою чергу, застосування санкції також має бути доведене, тобто має бути очевидним для порушника: замовник має повідомити контрагентові про відмову від встановлення на майбутнє господарських відносин у порядку, встановленому договором.
По-четверте, порушник і учасник мають бути однією і тією ж особою. Якщо порушник зазнав реорганізації, що призвела до зміни ідентифікаційного коду [злиття або приєднання до іншого суб’єкта, а також поділ], то санкції не можуть бути застосовані до нової юридичної особи. Ще один важливий нюанс: з урахуванням статті 838 ЦКУ при укладенні договорів підряду договірні відносини встановлюють між замовником та підрядником і між підрядником та субпідрядниками, а між замовником і субпідрядниками, якщо інше не передбачено договорами, немає ніяких відносин, оскільки нема взаємних прав та обов’язків; так само в разі закупівлі послуг відповідно до статті 902 ЦКУ виконавець хоча й має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, однак при цьому залишається відповідальним у повному обсязі перед замовником за порушення договору. Відтак при закупівлі робіт та/або послуг замовник не зможе відхилити пропозицію учасника та відмовити йому в участі у процедурі закупівлі (якщо тільки проект договору підряду чи передбачені документацією конкурсних торгів його істотні умови не містять положень щодо взаємних зобов’язань), якщо санкція відповідно до статті 236 ГКУ була застосована не до цього учасника, а до його субпідрядника (особа, на яку буде покладено повністю чи частково виконання договору про надання послуг), навіть якщо цей субпідрядник (особа) єдиний. Як убезпечити себе на цей випадок — читайте нижче.
По-п’яте, порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначено в договорі. Відповідно до ГКУ санкції застосовують у позасудовому порядку та без попереднього пред’явлення претензії порушникові зобов’язання, а також незалежно від вини суб’єкта, який порушив господарське зобов’язання. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.
Отже, щоб правомірно відмовити учасникові в укладенні договору про закупівлю (відхилити його пропозицію або взагалі не допустити до оцінки) на підставі статті 236 ГКУ, мають бути щонайменше дотримані такі умови: можливість та порядок застосування такої санкції передбачено будь-яким раніше укладеним господарським договором між замовником та цим учасником, умови якого були порушені, унаслідок чого учасникові було повідомлено про застосування до нього цієї санкції.
Якщо зазначених умов дотримано, то чи необхідно додатково передбачити можливість відмови в документації конкурсних торгів? На наш погляд, це не обов’язково, адже на момент прийняття відповідного рішення в ході процедури закупівлі санкція вже буде застосована, тобто діятиме, а в недобросовісного учасника будуть відсутні підстави розраховувати на інше для себе ставлення.
Коли застосовувати?
На якому етапі замовник має «пригадати» про те, що до учасника застосовано санкцію: на етапі розкриття пропозицій та допуску їх до оцінки чи на етапі оцінки пропозицій та визначення переможця? На наш погляд, замовник має право відхилити пропозицію учасника, до якого застосовано санкцію, та не допустити її до оцінки: навіщо зайва робота, якщо акцепт такому учасникові не світить? Однак є один аргумент проти такого швидкого рішення: якщо надійшло лише дві пропозиції або якщо при вирішення питання про допуск пропозицій до оцінки стає очевидно, що без пропозиції несумлінного учасника вам доведеться відмінити процедуру на підставі абзацу 7 частини 1 статті 30 Закону про держзакупівлі (якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників), щоб не затягувати процедуру закупівлі ще на місяць, а то й два, то доцільніше «пригадати» про застосовану відповідно до статті 236 ГКУ санкцію при визначенні переможця процедури, відобразивши відповідну інформацію у стовпці «Примітки» пункту 8 протоколу оцінки.
Альтернативи для бюджетників
Як ми вже говорили вище, стаття 236 ГКУ непридатна для застосування бюджетними організаціями, оскільки вони не є суб’єктами господарювання, а укладені ними договори не є господарськими. Які альтернативи в такому випадку пропонує вітчизняне законодавство негосподарюючим суб’єктам?
Альтернатива 1: кваліфікаційний критерій.
Альтернатива 2: методика оцінки.
Альтернатива 3: відміна процедури і призначення нової.
Альтернатива 4: використовуємо можливості ЦКУ (правила закупівлі установи).
Зазначені альтернативи будуть корисними і для тих суб’єктів господарювання, які не бажають обтяжувати себе застосуванням статті 236 ГКУ або ж не мають можливості її застосувати (не передбачали раніше такої умови в договорах, або ж не повідомляли своїм контрагентам про відмову від встановлення на майбутнє господарських відносин). Обрати конкретний варіант поведінки слід з урахуванням обсягів закупівель, які проводить замовник, а також стану ринку відповідних товарів/робіт/послуг (олігополія чи повноцінна конкуренція).
Альтернатива 1: кваліфікаційний критерій
Закон про держзакупівлі у статті 16 містить вичерпний перелік кваліфікаційних критеріїв, які, частково або повністю, мають бути застосовані замовником для «відсіювання» учасників, апріорі неспроможних виконати майбутній договір.
Одним з таких кваліфікаційних критеріїв є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів. Інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників установленим критеріям має бути передбачена в документації конкурсних торгів. Для досягнення поставленої мети замовникові доцільно передбачити надання учасником таких документів:
- копій відповідних аналогічних договорів чи витягів з них, актів виконаних робіт/наданих послуг, інших документів, що свідчать про належне виконання договору;
- рекомендаційних листів (листів-підтвердження) від контрагентів учасника, з якими було укладено аналогічні договори;
- довідки учасника, який підтверджує, що в ході виконання аналогічних договорів, укладених між цим учасником та замовником (його попередником, якщо замовник зазнав реорганізації), а також між цим учасником та вищою щодо замовника організацією (якщо така є) або суб’єктами господарювання, що входять до сфери управління замовника (якщо такі є), не було випадків порушення зобов’язань учасником (незалежно від того, чи застосовувалися за такі порушення будь-які заходи відповідальності), або ж договорів між цими особами раніше не було укладено.
Слід пояснити, кому і для чого може знадобитися довідка про відсутність порушень у ході власних договірних відносин. Зрозуміло, що якщо в замовника повний порядок у документах, «кожен папірець на своєму місці», забезпечено досконалий облік усіх аспектів його діяльності, кожен член комітету має щонайменше 10-річний безперервний стаж роботи в установі, а без відома керівника і листок з вазона не падає, то такому замовникові згадана довідка не потрібна. Однак нерідко трапляються інші ситуації: новопризначений керівник лише встиг заступити на посаду, у бухгалтерії і юридичній службі (якщо вона взагалі існує) плин кадрів — і ніхто нічого не знає (зокрема й те, де лежать потрібні документи), а члени комітету з конкурсних торгів (нерідко — новопризначені) лише в загальних рисах уявляють свої майбутні обов’язки. У такому випадку установі доцільно запитати відповідну інформацію в потенційних учасників — потім простіше буде розібратися у власних архівах. Що ж стосується взаємовідносин між учасником та вищою установою або між учасником та суб’єктами, що входять до сфери управління замовника, то це — додатковий засіб перестороги, який допоможе замовникові не наступити на граблі, на які вже ставали пов’язані із замовником організації.
А якщо недобросовісний контрагент виступає не учасником, а субпідрядником учасника (та ще, можливо, не одного)? Як відомо, відповідно до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону про держзакупівлі в разі закупівлі робіт або послуг документація конкурсних торгів повинна містити вимогу про зазначення учасником у пропозиції конкурсних торгів інформації (повне найменування та місцезнаходження) про кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 % від вартості договору про закупівлю. При цьому у складі кваліфікаційних критеріїв замовник може встановити і такі критерії, як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Обумовлюючи в документації конкурсних торгів перелік документів, які мають подати учасники на підтвердження своєї відповідності зазначеним кваліфікаційним вимогам, замовник може, зокрема, зазначити таке: «Довідка про відсутність серед осіб, яких учасник планує залучати як субпідрядників до виконання робіт/послуг в обсязі не менше ніж 20 % від вартості договору про закупівлю, таких, що мали протягом останніх п’яти років договірні відносини із замовником і при цьому допускали порушення взятих на себе зобов’язань»
Мінуси такого підходу:
- не застосовується при процедурі запиту цінових пропозицій;
- буде ефективний лише у випадку, якщо договір, для укладення якого проводять процедуру закупівлі, аналогічний тому, який раніше порушував недобросовісний учасник.
Детальніше про поняття «аналогічний договір» читайте в журналі «Радник в сфері державних закупівель» № 2 (17) за лютий 2013 року на стор. 17, а про аналогічні договори і їхню межу дискримінаційності в журналі № 11 (50) за листопад 2015 року на стор. 8–14; - буде неефективним, якщо недобросовісний контрагент «заховається» серед субпідрядників другого порядку (тобто стане субпідрядником субпідрядника).
Альтернатива 2: методика оцінки
Відповідно до пункту 9 частини 2 статті 22 Закону про держзакупівлі документація конкурсних торгів повинна містити перелік критеріїв та методику оцінки пропозицій конкурсних торгів із зазначенням питомої ваги критеріїв. При здійсненні складних або спеціалізованих закупівель, зокрема при закупівлі консультаційних послуг, наукових досліджень, товарів, робіт чи послуг за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом) тощо, замовник вільний у визначенні критеріїв оцінки, а тому має право передбачити і такі критерії, як, наприклад, «відсутність порушень учасником раніше укладених договорів із замовником, його вищою організацією або підприємствами, установами, організаціями, що входять що сфери управління замовника» та/або «відсутність серед субпідрядників учасника, яких той планує залучити до виконання договору в обсязі понад 20 % ціни договору, суб’єктів господарювання, що допускали порушення раніше укладених договорів із замовником, його вищою організацією або підприємствами, установами, організаціями, що входять що сфери управління замовника».
Значення вказаних критеріїв залежатиме від обраної замовником методики (формули) оцінки: або понижувальний коефіцієнт, на який корегується загальний бал недобросовісного учасника, наприклад, 0,7; або окремий бал (наприклад, 0 — якщо порушення відсутні; х — якщо порушення наявні, однак спори було врегульовано в досудовому порядку, і т. д.), що віднімають від загального балу учасника згідно з формулою. Водночас слід пам’ятати, що питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 50 % (частини 5 статті 28 Закону про держзакупівлі).
Переваги цього методу в тому, що він може бути застосований незалежно від виду договору, порушення якого в минулому допускав ненадійний учасник, є простим у застосуванні, а тому стане в пригоді будь-якому замовникові, незалежно від обсягів закупівлі.
Водночас слід пам’ятати, що будь-яка обставина, на яку посилатиметься замовник як на підставу для зниження оцінки пропозиції учасника, має бути доведена, у т. ч. факти порушення раніше укладених договорів. У протилежному випадку учасник цілком обґрунтовано заявить про порушення замовником принципу недискримінації. Тож у документації конкурсних торгів слід передбачити, які саме факти порушень братимуть до уваги, а також перелік документів, які підтверджують ці факти, наприклад:
- направлені претензії, що були задоволені повністю або частково;
- рішення суду, що набрали законної сили, у яких встановлено відповідні факти порушення зобов’язань;
- листування між сторонами та додаткові угоди про внесення змін до укладених договорів у зв’язку з неможливістю їх виконання на раніше встановлених умовах;
- акти перевірок, ревізій, інших контрольних заходів органів державного нагляду (контролю), акти індивідуальної дії цих органів, винесені за наслідками відповідних контрольних заходів, якими встановлено факти порушення зобов’язань відповідним контрагентом.
Зрозуміло, що зазначені документи учасник не подає: вони є в замовника або ж він їх отримає від своєї вищої чи підлеглої організації.
Серед недоліків підходу слід відзначити те, що він непридатний для застосування в ході процедур, для яких Законом про держзакупівлі встановлено лише один можливий критерій оцінки – ціну, а саме: запит цінових пропозицій (абзац 1 частини 5 статті 36) та відкриті торги для закупівлі товарів, робіт чи послуг, що виробляються, виконують чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом) та/або для яких існує постійно діючий ринок (абзац 4 частини 5 статті 28).
Альтернатива 3: відміна процедури і призначення нової
Закон про держзакупівлі дозволяє замовникові відмінити процедуру закупівлі в будь-який момент до укладення договору. Підстави для відміни торгів передбачені частиною 1 статті 30 Закону про держзакупівлі, вони мають бути відображені в документації конкурсних торгів.
Зрозуміло, що запропонована альтернатива — останній з можливих варіантів, коли виправити вже нічого неможливо, а укладати договір з учасником, від якого будуть одні клопоти, неприпустимо.
Повідомлення про відміну торгів замовник надсилає всім учасникам протягом трьох робочих днів з дня прийняття замовником відповідного рішення. Не пізніше ніж через сім календарних днів з дня прийняття рішення про відміну процедури закупівлі замовник має оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про результати процедури закупівлі.
Детальнішу інформацію щодо відміни торгів ви можете прочитати в журналі «Радник в сфері державних закупівель» № 5 (44) за травень 2015 року на стор. 8–13.
Альтернатива 4: використовуємо можливості ЦКУ
Як ми зазначали вище, положення ГКУ на бюджетні установи не поширюються, однак приписи ЦКУ стосуються абсолютно всіх суб’єктів права в Україні. Які саме норми основного акта цивільного законодавства сприятимуть замовникові в недопущенні до процедур закупівлі ненадійних постачальників і як їх правильно застосувати?
Для початку пригадаємо, що Закон про держзакупівлі, визначаючи правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, є спеціальним актом по відношенню до ЦКУ — основного акта цивільного законодавства (стаття 4 ЦКУ). Тож бюджетні установи, не відступаючи від приписів Закону про держзакупівлі, мають право додатково врегульовувати свої відносини з контрагентами на підставі загальних положень цивільного законодавства.
Як відомо, положення ЦКУ щодо визначення та тлумачення змісту правочину, а також форми цього правочину дозволяють учасникам цивільних відносин вжити практично будь-які заходи для убезпечення своїх прав та інтересів, у тому числі формалізувати процес відбору контрагентів на основі внутрішніх правил та процедур. Зазначене достатньо широко застосовано в діяльності великих компаній, зокрема холдингів, як українських, так і міжнародних, а також великих благодійних фондів, у вигляді запровадження у таких компаніях локальних нормативних актів, що регламентують загальний порядок відбору постачальників, організації конкурсів на закупівлю товарів, робіт, послуг, попередження участі в закупівлях ненадійних постачальників, стандартні санкції за порушення договірної дисципліни та порядок їх застосування тощо. Такий локальний нормативний акт може мати різну назву, наприклад, правила, положення, регламент, протокол тощо. Затверджується відповідний акт органом, що, згідно зі статутом (іншим установчим документом), уповноважений приймати такі рішення. А одна згадка в договорі, на зразок «Цей договір укладено відповідно до… та Правил закупівлі замовника», перетворює приписи відповідного локального акта на умови цього договору, згідно з якими його будуть тлумачити та виконувати.
Перейняти описану практику було б дуже корисно тим вітчизняним замовникам, які здійснюють значні обсяги різнопланових закупівель. Затвердивши власні правила (положення, регламент, протокол тощо) закупівель, замовник зміг би одним документом врегулювати ряд важливих у його діяльності питань, враховуючи такі, як:
- стандартні заходи відповідальності за порушені зобов’язання, порядок їх документування та застосування;
- порядок виявлення ненадійних постачальників та застосовувані до них обмеження, включаючи порядок складання відповідного реєстру (списку), підстави та порядок включення/виключення до/з нього осіб, правила оприлюднення реєстру (списку) ненадійних постачальників та оскарження фактів внесення до нього відомостей;
- правила залучення до проведення закупівель представників громадських організацій, що нерідко має місце при проведенні суспільно важливих закупівель (зокрема ліків, харчування).
При цьому в документації конкурсних торгів та в проекті майбутнього договору про закупівлю (його істотних умовах) щоразу має міститися посилання на відповідні правила (положення, регламент, протокол тощо) закупівель замовника.
Зауважимо, що дія таких правил (положення, регламенту, протоколу тощо) може бути поширена не лише на саму установу, а й на підприємства, установи та організації, що віднесені до сфери її управління (за наявності); орган місцевого самоврядування може визначити правила закупівлі, однакові для застосування на його території усіма суб’єктами права комунальної власності. Так само може бути створено загальний (для усієї вертикалі підпорядкованих установ) реєстр ненадійних постачальників. У такому випадку правила (положення, регламент, протокол тощо) мають містити порядок обміну інформацією з приводу здійснення закупівель між установою та підлеглими їй підприємствами, установами та організаціями.
google 