Прийнятий 19.09.2019 Верховною Радою Закон України «Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі” та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» № 114-IX, яким викладено вказаний Закон України «Про публічні закупівлі» в новій редакції (далі — Закон у новій редакції), вводиться в дію 19.04.2020. На відміну від попередніх редакцій змін у законодавстві про закупівлі, Закон у новій редакції прямо передбачає, як мають завершуватися закупівлі, оголошені до введення в дію нового Закону. Тож у цій статті поговоримо детальніше про оголошення та завершення закупівель у перехідний період.
Порядок завершення процедур закупівель, розпочатих до введення в дію нової редакції Закону, та оголошення нових процедур
Відповідно до ч. 5 розділу 10 Закону в новій редакції «Прикінцеві та перехідні положення» процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Таким чином, якщо замовник розпочав процедуру закупівлі та розмістив відповідне оголошення до 18.04.2020 включно, то проведення такої закупівлі (внесення змін, розгляд скарг та звернень, розгляд та оцінка тендерних пропозицій, підписання договору про закупівлю та його виконання тощо) відбуватиметься згідно з положеннями Закону в поточній редакції, а не в новій редакції. Про такі особливості, визначені законодавцем у Законі в новій редакції, варто пам’ятати всім без винятку замовникам та учасникам.
Якщо ж замовник запланував закупівлю в річному плані, однак з якихось причин не встиг оголосити процедуру закупівлі раніше 19.04.2020, то подальше оголошення такої закупівлі відбувається відповідно до вимог Закону в новій редакції. Замовники й учасники мають зважати на зазначені дати, оскільки ті чітко вказують, які правила «старого» чи «нового» Закону діють. Ще раз підкреслимо, що 19.04.2019 — перший день, коли діють нові правила придбання товарів, робіт і послуг замовниками в розумінні Закону, тобто нова редакція Закону України «Про публічні закупівлі».
Порядок виконання договорів про закупівлю, укладених до введення в дію нової редакції Закону
Так само, ухвалюючи Закон у новій редакції, законодавець попіклувався стосовно однозначного розуміння правового статусу договорів, укладених за результатами проведених процедур до 19.04.2020. Частиною 6 розділу 10 Закону в новій редакції «Прикінцеві та перехідні положення» встановлено, що договори про закупівлю, укладені в порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконують у повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносять у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону.
Водночас чинна редакція Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що договір про закупівлю — договір, який укладають між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі, він передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари (п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону). Ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» називає три види процедур закупівель, це — відкриті торги, конкурентний діалог та переговорна процедура закупівлі.
Витяг із Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 № 114-IX
5. Процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. 6. Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону
Витяг із Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 № 114-IXОтже, законодавець передбачив: незалежно від того, коли саме укладатимуть договір про закупівлю в процедурі, оголошеній раніше 19.04.2020, такий договір укладають та виконують за правилами «старої» редакції Закону України «Про публічні закупівлі». Тобто, наприклад, замовник, оголошував відкриті торги в березні, поки ж тривав перебіг процедури — дата укладення договору про закупівлю припала на кінець квітня. Чи має право замовник укласти такий договір, зважаючи на те, що 19.04.2020 діє нова редакція Закону України «Про публічні закупівлі»? Відповідь ствердна: так, має. Якщо підстав для відхилення учасника немає, то замовник зобов’язаний укласти такий договір за результатами тендеру. Також наперед передбачаємо ще одне питання: «А чи потрібно потім вносити зміни в такий договір про закупівлю та узгоджувати його положення із Законом у новій редакції, зважаючи, наприклад, на те, що законодавець дещо змінив випадки внесення змін до істотних умов договору про закупівлю (ст. 41 Закону в новій редакції)?». Відповідь негативна: ні, так робити не можна.
Отже, зробимо проміжні висновки. Зміна законодавчих норм, які регулюють сферу публічних закупівель, зважаючи на чітко окреслені статті розділу 10 «Прикінцеві та перехідні положення» нової редакції Закону, не вплине негативно на завершення процедур закупівель та укладені договори про закупівлю в перехідний період. Також зазначимо, що зміни до істотних умов таких договорів необхідно вносити, виходячи з умов такого договору. При цьому, складаючи проєкт цього договору про закупівлю, замовник має послуговуватися ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Також введення в дію Закону в новій редакції ніяким чином не є самостійною підставою для розірвання договорів про закупівлю.
Чи потрібно розривати допорогові договори у зв’язку зі введенням у дію нової редакції Закону?
З процедурами закупівель та з договорами про закупівлю, укладеними за результатами таких процедур, зрозуміло, та аналогічні питання замовники й учасники мають і щодо договорів з допороговими сумами, які укладатиме замовник у першому кварталі 2020 року зі строком дії, наприклад, до кінця 2020 року. А саме: чи повинен замовник розривати прямі договори чи договори, укладені в результаті проведення допорогової закупівлі в системі ProZorro у зв’язку зі введенням у дію нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі»?
Відповідь на це питання така: ні, замовники не повинні розривати такі договори. Допорогові договори, укладені в порядку та на умовах, установлених до введення в дію нової редакції Закону, виконують у повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зазначене обґрунтовується викладеним далі.
Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. Згідно з висновками Конституційного Суду України, викладеними в рішенні від 09.02.1999 № 1-рп/99, дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється зі втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовують той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або були. Крім цього, надання зворотної дії в часі нормативно-правовим актам може бути передбачено вказівкою про це в законі або в іншому нормативно-правовому акті. Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов’язковим для виконання сторонами. Згідно з частиною першою статті 526 ЦК України, зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог — відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставлять.
Згідно зі статтею 530 ЦК України, якщо в зобов’язанні встановлено строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню в цей строк (термін). Водночас статтями 598 та 599 ЦК України встановлено, що зобов’язання припиняється частково або в повному обсязі на підставах, установлених договором або законом. Також зобов’язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. Частиною 3 статті 5 ЦК України визначено, що якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, то новий акт цивільного законодавства застосовують до прав та обов’язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.
Підставами для виникнення цивільних прав та обов’язків, згідно зі ст. 11 ЦК України, є, зокрема, договори та інші правочини. Права та обов’язки сторін договору виникають з моменту укладення до набрання чинності відповідним законодавчим актом, що змінює такі права та обов’язки. Частиною першою статті 631 ЦК України визначено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору. Закон у новій редакції не містить вказівки на зворотну дію в часі цього Закону, тож норми Закону не впливають на правомірність укладення та виконання договорів до 19.04.2020.
З огляду на положення описаних вище норм законодавства, права та обов’язки сторін, що виникли за договором у момент його укладення, виконують у порядку та на умовах, визначених цим договором. Такі права та обов’язки не змінюють прийняті в подальшому законодавчі акти та підлягають виконанню сторонами згідно з вимогами глави 48 ЦК України. Аналогічний висновок можна знайти в інформативному листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016, де сказано: «Прийняття закону або іншого нормативно-правового акта, якими встановлюється інша (відмінна) від діючої на момент укладання договору процедура укладання таких договорів не є підставою для дострокового припинення (розірвання) укладених договорів, або зміни (припинення) їх умов, якщо інше прямо не встановлено законом».
Таким чином, замовники мають право планувати й здійснювати допорогові закупівлі в першому кварталі 2020 року для задоволення потреб усього року. При цьому не має значення, чи умовами такого договору передбачене разове постачання товару, чи, можливо, умовами договору передбачене здійснення поставки товару за заявкою замовника впродовж року.
Зважаючи на те, що придбання товарів, робіт і послуг з очікуваною вартістю, яка дорівнює чи перевищує 50 тис. грн і є меншою вартісних меж, установлених законодавцем для застосування замовником процедур закупівель, з 19.04.2020 врегульовує Закон у новій редакції (так звана спрощена закупівля), замовник не зможе віддавати перевагу укладенню прямих договорів з допороговими сумами, а буде зобов’язаний застосовувати спрощену закупівлю, за винятком випадків, визначених Законом. Таким чином, якщо замовник вважає, що вивчення порядку та практичне застосування спрощеної закупівлі потребуватимуть певного часу, що може негативно позначитися на необхідності своєчасного задоволення виробничої потреби організації, то такому замовникові можна порадити активно здійснити придбання товарів, робіт і послуг, річна потреба в яких складає допорогову суму, до 19.04.2020.
Нюанси внесення змін до умов допорогових договорів, укладених до 19.04.2020
Також доволі цікавим є питання щодо того, чи законними є дії сторін зі внесення змін до умов допорогових договорів, що були законно укладені до набрання чинності Законом у новій редакції.
Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допустимі лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, установлених договором або законом. Статтею 653 ЦК України встановлено, що в разі зміни договору зобов’язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. Відповідно до частини 3 статті 651 ЦК України в разі зміни або розірвання договору зобов’язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту (стаття 654 ЦК України).
З огляду на положення вищеописаних норм законодавства, зміна та розірвання договору можуть відбуватися, зокрема, за рішенням сторін такого договору. Тож зміни до договору, які вносять сторони за спільною угодою, відбуваються згідно з умовами, визначеними такими договорами та положеннями чинного законодавства, що регулюють порядок, форму та наслідки внесення таких змін.
Таким чином, законодавство не забороняє вносити зміни до допорогових договорів згідно з умовами таких договорів. Проте замовникам не слід зловживати правом вносити зміни в допорогові договори. Приймаючи рішення про внесення змін до прямих договорів, укладених до набрання чинності Законом у новій редакції, замовникові слід виходити з того, що його дії повинні відповідати реальним об’єктивним обставинам і потребам, а також відповідати принципам, закладеним у закупівельному законодавстві (максимальної економії, ефективності та пропорційності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, запобігання корупційним діям та зловживанням тощо).
З огляду на положення вищеописаних норм законодавства, зміна та розірвання договору можуть відбуватися, зокрема, за рішенням сторін такого договору. Тож зміни до договору, які вносять сторони за спільною угодою, відбуваються згідно з умовами, визначеними такими договорами та положеннями чинного законодавства, що регулюють порядок, форму та наслідки внесення таких змін.
До речі, замовникам та учасникам варто звернути увагу на новий лист Мінекономіки (вих. № 3304-04/55553-06) від 21.12.2019 «Щодо набрання чинності та введення в дію нової редакції Закону». У даному інформативному листі викладена аналогічна позиція Уповноваженого органу, зокрема, щодо завершення процедур закупівель, розпочатих до введення в дію нової редакції Закону, та виконання укладених договорів.
google 