Окремі норми Закону України «Про здійснення державних закупівель» (далі — Закон) є недостатньо конкретизованими, а в поєднанні з іншими нормами законодавства інколи навіть містять ряд протиріч, які учасникам не так просто вирішити без належних роз’яснень Уповноваженого органу. Участь таких юридичних та фізичних осіб у процедурах закупівель не стає простішою і при розгляді вимог замовника, які він зазначає в умовах документації конкурсних торгів, кваліфікаційної документації чи запиту цінових пропозицій (далі узагальнено — документація).
Нарікання учасників щодо занадто прискіпливої перевірки поданих ними пропозицій у більшості випадків не мають належного підґрунтя, оскільки допоки Законом не визначено права замовника не відхиляти пропозиції учасників в разі, якщо допущені ними порушення носять формальний характер, замовники з метою убезпечити себе від зауважень та приписів контролюючих органів зобов’язані уважно та детально розглядати всі подані пропозиції учасників, а в разі виявлення невідповідності певних документів вимогам документації — відхилити їх на підставі, передбаченій пунктом 3 частини 1 статті 29 Закону.
Тож у цій статті ми детально розглянемо основний перелік підстав, на основі яких пропозиції учасників не попускаються до процедури оцінки.
Подання пропозицій учасниками
Порядок подання пропозицій конкурсних торгів закріплений у ст. 25 Закону. Відповідно до частини 1 цієї статті Закону пропозиція конкурсних торгів подається в письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та скріплена печаткою в запечатаному конверті. На запит учасника замовник протягом одного робочого дня з дня надходження запиту підтверджує надходження пропозиції конкурсних торгів із зазначенням дати та часу. Відмова або ухилення замовника від негайного отримання пропозицій конкурсних торгів, що подаються особисто, є підставою для оскарження.
Отже, перш за все слід зауважити, що подання документів в електронному вигляді виключається, якщо інше прямо не передбачене для окремих документів учасника умовами документації. Проте наразі роз’яснень Мінекономрозвитку України щодо порядку подання учасниками документів в електронному вигляді з метою участі у процедурі закупівлі немає, хоча деякі замовники на свій розсуд приймають рішення встановити такі вимоги, не всі з яких мають правомірний характер.
Прикладом правомірної вимоги замовника може бути надання розрахунків загальної вартості пропозиції в програмі, в якій вони були розраховані учасником, та можливості їх перегляду і зручного копіювання уповноваженими на бухгалтерський облік працівниками замовника.
Дискримінаційною вимогою документації конкурсних торгів може бути вимога про надання всіх документів у звичайному документальному вигляді разом зі скан-копіями всіх сторінок пропозиції, при цьому з уточненням, що всі сторінки повинні бути надані в окремих документах відповідного формату, бути повнорозмірними, тобто без масштабування, міститися у відповідних папках на оптичному носієві та повинні бути підписаними у відповідному порядку. Дискримінаційна суть таких вимог полягає в тому, що порушення порядку нумерації відсканованих сторінок на оптичному носієві або в процесі сканування допущення незначного масштабування буде розцінене замовником як невиконання вимог документації, а тому така пропозиція буде відхилена у встановленому статтею 29 Закону порядку. Проте фактично таке порушення не впливає на конкурентоздатність учасника, а слугує лише додатковою «перевіркою на уважність», а тому така умова документації може бути успішно оскаржена учасником до Антимонопольного комітету України.
Відповідно до частини 1 статті 12 Закону замовник має право здійснювати процедури закупівлі із використанням електронних засобів. У разі використання електронних засобів з метою подання пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних та цінових пропозицій та здійснення їх оцінки документи та дані створюються і подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» і «Про електронний цифровий підпис».
Електронні засоби, які використовуються замовником під час здійснення процедур закупівель, повинні бути загальнодоступними і гарантувати недискримінацію та рівний доступ до інформації всім учасникам процедур закупівель. Особливості застосування електронних засобів під час здійснення процедур закупівлі визначаються Кабінетом Міністрів України.
Згідно з абзацом 2 частини 1 статті 14 Закону, у разі якщо замовник та учасники під час проведення процедури закупівлі надали інформацію в іншій формі, ніж письмова, зміст такої інформації повинен бути ними письмово підтверджений, крім випадку надання інформації у вигляді електронного документа.
Однак вимоги замовників про подання учасниками пропозицій із використанням електронних засобів, як це передбачено в ст. 12 Закону, допоки не знайшли свого застосування на практиці, оскільки залишається не врегульованим нормативно Кабінетом Міністрів України, а вимога про надання скан-копії пропозиції, яка інколи зазначається в документаціях замовників, є необхідністю надання копії пропозиції, поданої в паперовому вигляді, і не має жодного стосунку до подання учасниками пропозицій із використанням електронних засобів
Завірення та нумерація копій документів та інших сторінок пропозиції
Найчастіше серед умов документації в частині порядку завірення копій учасниками зустрічається вимога про завірення копій документів, що надаються учасником у порядку, встановленому чинним законодавством. У такому разі учасник має звернутися до пунктів 5.26, 5.27 ДСТУ 4163-2003 «Вимоги щодо оформлення документів», в якому зазначається, що відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії і проставляють нижче реквізиту 23 (підпис). Відбитком печатки організації засвідчують на документі підпис відповідальної особи. Перелік документів, на які ставлять відбиток печатки, визначає організація на підставі нормативно-правових актів. Відбиток печатки ставлять так, щоб він охоплював останні кілька літер назви посади особи, яка підписала документ.
Окремо слід наголосити, що ще до набрання чинності Законом № 1197-VI до нього було внесено зміни Законом № 1206-VII, згідно з пунктом 29 якого Верховною Радою України було постановлено у першому реченні частини першої статті 25 і в частині третій статті 36 Закону України «Про здійснення державних закупівель» слова «скріплена печаткою» виключити.
Вимога замовника про завірення копії документів відбитком печатки учасника є дискримінаційною до учасника, який здійснює діяльність без використання печатки
Закон № 1206-VII, яким вносяться зміни до Закону № 1197-VI, набирає чинності через шість місяців з дня його опублікування. Тобто, починаючи з 6 листопада 2014 року, вимога замовника про завірення копії документів відбитком печатки учасника є дискримінаційною до учасника, який здійснює діяльність без використання печатки.
Проте в разі якщо вимоги замовника щодо завірення копій документів є більш конкретизованими, то учасник має їх виконувати дуже точно і уважно. Отже, якщо в документації встановлено вимогу про порядок завірення копій, у тому числі зазначення словосполучення, яким має завірятись документ, наприклад «Згідно з оригіналом», а учасником копії документів завірені з використанням «Копія вірна» або «Відповідає оригіналу» тощо, то відхилення замовником пропозиції учасника з підстави недотримання цієї вимоги визнається Антимонопольним комітетом України правомірним. Прикладом може слугувати рішення № 1130-р/пк-ск від 09.07.2013.
Також варто відзначити, що в разі якщо документація чітко визначає, що копії документів чи інших сторінок пропозиції повинні бути завірені особистим або власноручним підписом уповноваженої особи, то учасник не має права посвідчувати такі документи відтиском факсиміле. А якщо документація не містить такого обмеження, то замовники не мають права відхиляти пропозиції учасників, документи, подані в складі яких, засвідчені з використанням факсимільного підпису. Підтвердженням цього є численні рішення Антимонопольного комітету України, приміром, ось деякі з них: № 473-р/пк-ск від 02.04.2013, № 1798-р/пк-ск від 04.11.2013, № 1818-р/пк-ск від 08.11.2013. Проте, враховуючи відсутність нормативного врегулювання питання використання факсимільного підпису, учасник, який бажає подати пропозицію конкурсних торгів із завіренням окремих документів факсиміле та з метою уникнення ряду запитань та уточнень з боку замовника, може в складі документів пропозиції надати копію наказу про використання факсимільного підпису, в якому має бути перелічено осіб, які уповноважені на цільове використання та збереження кліше з факсимільним підписом, а також інструкцію щодо порядку використання та переліку правочинів, які можуть посвідчуватися факсимільним підписом. Окрім цього, як підтвердження власного волевиявлення та погодження особи щодо використання її факсимільного підпису для посвідчення документів пропозиції конкурсних торгів, у переліку таких документів рекомендуємо надавати лист-підтвердження згоди такої особи на використання факсиміле її підпису. Такий лист повинен бути завірений особистим підписом, зробленим рукою уповноваженої особи на цьому документі.
Не варто також оминати й питання, що стосується порядку посвідчення всіх інших сторінок пропозиції. У разі якщо замовником встановлено, що всі сторінки пропозиції конкурсних торгів повинні бути посвідчені підписом уповноваженої особи та печаткою учасника, то такий має враховувати таку особливість та завіряти кожну сторінку (з обох сторін аркуша паперу) відтиском печатки та підписом уповноваженої особи. При цьому такі завірення повинно міститися не тільки на сторінках з інформацією, а й на зворотах — чистих листах аркушу.
Детальніше дане питання було розглянуто в журналі «Радник в сфері державних закупівель» № 7 (10) за липень 2012 року на стор. 13.
Іншою вимогою замовників може бути умова документації про завірення всіх аркушів пропозиції відбитком печатки та підписом уповноваженої особи. У такому разі учасник має завіряти лише одну (лицьову) сторону кожного листа паперу.
Трапляються випадки, коли замовники навмисно ускладнюють вимоги документації, зазначаючи, що повинні нумеруватися всі сторінки пропозиції. Проте в частині вимог щодо прошивання пропозиції вказують, що в місці прошивання пропозиції конкурсних торгів повинно бути зазначено кількість прошитих аркушів або аркушів та сторінок. Фантазія деяких замовників є майже необмеженою й такою, що з кожною процедурою торгів вносить до документації нові й нові нестандартні вимоги, а тому учасникам потрібно надзвичайно уважно ставитися до підготовки кожної нової пропозиції конкурсних торгів і прискіпливо вивчати документацію за кожною окремою процедурою торгів.
Щодо питання нумерації варто наголосити, що доволі часто учасники не нумерують сам реєстр (зміст) пропозиції, який надається в складі документів пропозиції. Відтак це правомірно розглядається замовниками як невідповідність умовам документації, беручи до уваги вимогу, яка зазначається і в Стандартній документації, затвердженій наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 № 919 (далі — Стандартна документація), а саме: усі сторінки пропозиції конкурсних торгів учасника процедури закупівлі повинні бути пронумеровані та містити підпис уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, а також відбитки печатки.
Окремо слід звернути увагу на те, що, згідно зі Стандартною документацією, пропозиція має подаватися прошитою, пронумерованою та скріпленою печаткою. Тобто всі документи, які подаються учасниками, повинні бути прошиті в складі пропозиції, і учасник не може окремо в конверті надавати жодних інших документів, приміром: реєстр, довіреності чи інші документи, якщо це прямо не передбачено в документації. Тобто правомірною умовою документації може бути вимога прошити в переліку документів пропозиції копію банківської гарантії, а оригінал надати окремо в конверті, не нумеруючи та не прошиваючи таку.
Нерідко виникає запитання щодо того, яким чином повинні нумеруватися сторінки. По відповідь на це запитання необхідно звернутися до документації за певною процедурою торгів. Якщо замовником не окреслено чітких вимог щодо місця та способу нумерації сторінок, то учасник має право здійснювати нумерацію будь-яким чином, зважаючи на відсутність законодавчо встановлених обмежень із цього приводу. Учасник може нумерувати сторінку та/або аркуш у будь-якому куті чи в середині верхньої, бокової або нижньої грані аркуша паперу, використовуючи при цьому автоматичний нумератор, кулькову, гелеву або іншу ручку або навіть графічний олівець. Хоча використання останнього нерідко викликає запитання в уповноважених осіб замовника, які посилаються на те, що такий напис може бути стерто або поправлено. Для уникнення таких протиріч бажано при нумерації використовувати чорнила чи відтиски, які не будуть викликати такі запитання, хоча в разі якщо порядкову нумерацію вашої пропозиції було змінено в подальшому без вашого відома, то у вас є всі шанси успішно довести свою правоту шляхом отримання висновку уповноваженої експертної організації.
Якщо трапився збій у порядку нумерування пропозиції конкурсних торгів або було виявлено іншу помилку і учасник не може замінити такий документ на належний, то слова чи неправильний номер необхідно закреслити і поряд через невеликий інтервал зазначити словосполучення «виправленому вірити», яке потрібно засвідчити підписом уповноваженої особи та печаткою за наявності такої. Іншим або додатковим варіантом може бути надання пояснення учасником, оформленого в довільній формі, в якому він підтверджує, що виправлення, яке було допущене ним на певних документах, які подані в складі цієї пропозиції конкурсних торгів, були допущені ним механічно, а відповідно правильним варіантом замовник має вважати вказане значення.
У разі якщо все ж за результатами подання вашої пропозиції вами було виявлено, що в наданій замовникові пропозиції було допущено збій у нумерації сторінок, то замовник має скористатися правом, наданим йому частиною 1 статті 28 Закону, та звернутися до учасника по роз’яснення змісту поданої ним пропозиції, а не відхиляти таку пропозицію на підставі невідповідності умовам документації конкурсних торгів.
Наголосити варто на тому, що, виходячи з положень Стандартної документації, вимога щодо нумерування сторінок не стосується оригіналів чи нотаріально завірених документів, виданих учасникові іншими організаціями (підприємствами, установами). А тому такі документи мають залишатися без поміток послідовних номерів сторінок, хоча мають бути врахованими в загальну кількість сторінок пропозиції, яка прошивається та скріплюється печаткою.
Виконати вимоги чи подати лише одну пропозицію конкурсних торгів?
Згідно з абзацом 2 частини 1 статті 25 Закону, кожен учасник має право подати тільки одну пропозицію конкурсних торгів [у тому числі до визначеної в документації конкурсних торгів частини предмета закупівлі (лота)].
Однак що повинен роботи учасник, якщо вимоги документації вимагають подання окремо пропозицій конкурсних торгів за кожним лотом та/або відокремлювати в окремі пропозиції документи комерційної та технічної частини?
Передусім учасник має з’ясувати, чи такі вимоги впливають на його законні права. А в разі якщо така вимога порушує його законні інтереси, для прикладу — призводить до здорожчання пропозиції конкурсних торгів, що в подальшому в разі акцепту матиме наслідком додаткові витрати бюджетних коштів, то учасник має повне право оскаржити таку вимогу до Антимонопольного комітету України.
Якщо ж учасник бажає виконувати такі вимоги документації та подавати окремі пропозиції конкурсних торгів за різними лотами, то відкритим залишається питання щодо того, як має розцінювати ситуацію замовник, у разі якщо учасник у пропозиціях за двома лотами надасть документи, які будуть містити протиріччя, або один з них не відповідатиме вимогам замовника загалом.
Найвірогідніше, що в такій ситуації замовник відхилить пропозицію учасника за одним з лотів, хоча залежно від категорії порушення та умов, які зазначені в документації конкурсних торгів, із цього питання замовник може прийняти й інше рішення, яке призведе до відхилення пропозиції конкурсних торгів загалом або за окремими лотами.
Уповноважені особи на підписання документів пропозиції та договору про закупівлю
У разі якщо пропозицію конкурсних торгів має підписувати уповноважена установчими документами особа, учасник насамперед має впевнитися в тому, що в статуті, положенні чи іншому документі, що визначає повноваження такої особи, не міститься вартісних обмежень чи предметних застережень стосовно функцій такої особи в частині підписання документів, що подаються в складі пропозиції або договору про закупівлю, який може бути укладено за результатами проведення процедури закупівлі.
Іншим важливим нюансом, на який потрібно звернути увагу, є те, що за умовами окремих документацій замовники вимагають, щоб окремі документи або копії завірялись певними службовими особами учасника. Наприклад, довідку, яка підтверджує наявність фінансової спроможності учасника, має завіряти бухгалтер, а розрахунки чи документи, які підтверджують відповідність предмета закупівлі технічним вимогам, головний інженер тощо.
У такому разі учасник має враховувати, що на працівників, які підписують певні документи, повинна бути надана довіреність або інший документ, що підтверджує їхні повноваження, відповідно до умов документації конкурсних торгів.
Також учасник має враховувати, що у випадку наявності в документації вимоги підтвердити, що всі службові (посадові) особи учасника, яких уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто, згідно із Законом, до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення та не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з яких не знято або не погашено у встановленому Законом порядку, у такому разі учасник має надати зазначене в документації підтвердження на кожну особу, підпис якої зазначено принаймні на одному з документів, які надані в складі пропозиції конкурсних торгів.
У разі якщо довідку підписує інший працівник учасника, окрім директора, то на кожного з таких осіб має бути надана довідка про непритягнення до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення та/або судимості.
Вимоги до представників учасників щодо документального підтвердження їх особи
Однією з підстав відхилення пропозицій конкурсних торгів учасників є надання учасником на вимогу документації конкурсних торгів «копії паспорта» не всіх копій сторінок паспорта, а лише, для прикладу, сторінки — 1, 2, 3, 12. Це є суттєвою помилкою, цього недостатньо для участі в конкурсних торгах. Таку думку висловлюють також і представники колегії АМК — рішення № 892-р/пк-ск від 04.06.2013. Отже, в разі вимоги в документації конкурсних торгів надання копії паспорта (без конкретизації сторінок) копія паспорта має бути в повному складі, тобто копії всіх сторінок паспорта.
Як продовження цієї тематики також розглянемо можливі порушення також з боку комітету з конкурсних торгів замовника при встановленні в документації конкурсних торгів вимог до представників учасників щодо документального підтвердження їх особи.
Так, пунктом 2 «Місце, дата та час розкриття пропозицій конкурсних торгів» розділу IV «Подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів» Стандартної документації, передбачено, що:
«Повноваження представника учасника підтверджується випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на участь у процедурі розкриття пропозицій конкурсних торгів _________________________ (замовником зазначається відповідний документ).
Для підтвердження особи такий представник повинен надати паспорт або _______________________ (замовник може визначити інший документ, що посвідчує особу уповноваженого представника учасника)».
Разом з тим практика здійснення державних закупівель свідчить, що в основному при складанні та затвердженні документацій конкурсних торгів замовники у відповідних пунктах зазначають таку вимогу:
«Повноваження представника учасника підтверджується випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на участь у процедурі розкриття пропозицій конкурсних торгів.
Для підтвердження особи такий представник повинен надати паспорт».
Також іноді, крім паспорта, замовники можуть вимагати також надання водійського посвідчення або військового квитка.
Проте встановлення вимоги щодо підтвердження особи представника учасника саме в такому вигляді цілком слушно може трактуватися контролюючими органами як порушення законодавства у сфері державних закупівель. Отже, рекомендуємо замовникам з метою недопущення порушень при складанні та затвердженні документацій конкурсних торгів керуватися статтею 13 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» від 20.11.2012 № 5492-VI, зі змінами, в якій передбачено документи, що посвідчують особу та підтверджують громадянство України, а також документи, що посвідчують особу та підтверджують її спеціальний статус. Детальніше дане питання буде розглянуто в статті начальника відділу Держфінінспекції в Запорізькій області в наступному номері журналу «Радник в сфері державних закупівель» № 11 (38) за листопад 2014 року.
Окрім цього, окремо слід наголосити на тому, що формулювання умов документації конкурсних торгів шляхом «для підтвердження особи такий представник повинен надати паспорт або інший документ, що посвідчує особу відповідно до чинного законодавства України» є нелогічним і таким, що приречене на невиконання. Оскільки фактично надати, тобто віддати замовникові оригінал паспорта, уповноважена особа учасника не може, а тому єдиним правильним виходом з цієї ситуації, за умови, що документація конкурсних торгів передбачає таку можливість, є надання нотаріально завіреної копії паспорта. Отже, правильною вимогою документації конкурсних торгів стосовно підтвердження повноважень представника під час процедури розкриття пропозиції конкурсних торгів може бути таке формулювання: «Для підтвердження особи такий представник повинен пред’явити паспорт або інший документ, що посвідчує особу відповідно до чинного законодавства України».
Обов’язковість дотримання встановлених форм
Не менш важливим нюансом для правильної підготовки пропозиції є дотримання форм документів, які надаються замовником у документації конкурсних торгів. Серед таких форм найчастіше можна зустріти форми пропозиції конкурсних торгів, форми калькуляцій та розрахунків, довідок про перелік обладнання, субпідрядні організації, які будуть залучатися учасником, та/або кваліфікованих працівників.
Якщо замовником встановлено форму певного документа із зазначенням, що учасникові заборонено відступати від встановленої форми, то в такому разі учасникові заборонено додавати додаткові пункти або видаляти примітки, пояснення, зауваження тощо. Доказом цього є в тому числі рішення Антимонопольного комітету України № 1303-р/пк-ск від 03.12.2012.
Тож учасник повинен уважно та скрупульозно поставитися до підготовки пропозиції конкурсних торгів та враховувати, що на сьогодні законодавство не розподіляє порушення учасників на формальні та суттєві. А тому якщо учасник не має змоги виконати всі вимоги, які замовник нерідко завбачливо зазначає в числі вимог документації, то він має скористатися правом, наданим йому статтею 25 Закону, та не пізніше ніж за 10 днів (за 5 днів — у разі скороченої процедури) до закінчення строку подання пропозицій конкурсних торгів звернутися до замовника по роз’яснення або внесенням змін до документації конкурсних торгів. Детальнішу інформацію з приводу звернення учасників з прикладом звернення ви можете прочитати в журналі № 10 (25) за жовтень 2013 року на стор. 11. Проте якщо учасник готує цінову пропозицію, то він повинен проявити більшу винахідливість задля правильної підготовки всіх документів, оскільки законодавство не передбачає порядку надання роз’яснень або внесення змін до умов запиту цінових пропозицій.
google 