Закуповуємо за Законом про публічні закупівлі: переговорна процедура та конкурентний діалог

У минулому випуску журналу «Радник в сфері державних закупівель» № 4 (55) за квітень 2016 року на стор. 17–29 ми ознайомили вас із алгоритмом проведення відкритих торгів відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про публічні закупівлі, Закон).

У даному випуску журналу проаналізуємо ще дві процедури закупівлі, а саме переговорну процедуру закупівлі та конкурентний діалог. Замовники та учасники звикли до вже всім знайомого переліку процедур закупівель, які були притаманні попередникові Закону про публічні закупівлі [відкриті торги , двоступеневі торги , запит цінових пропозицій , попередня кваліфікація учасників та переговорна процедура закупівлі (частина 1 статті 12 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (далі — Закон про держзакупівлі)].

Закон про публічні закупівлі говорить нам лише про три процедури — відкриті торги, переговорна процедура та конкурентний діалог (частина 1 статті 13 Закону про публічні закупівлі). Останні дві з них ми і проаналізуємо в даній статті.

Переговорна процедура закупівлі відповідно до Закону про публічні закупівлі

Переговорна процедура закупівлі відрізняється від усіх інших тим, що вважається неконкурентною, тобто такою, що дає право замовникові самостійно визначати учасника, з яким буде підписано договір закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 35 Закону переговорна процедура закупівлі — це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Винятковість даної процедури підтверджується наявністю підстав для її застосування, визначених у частині 2 статті 35 Закону. Водночас відповідні підстави повинні бути обґрунтовані та підтверджені замовником документально. Детальніше стосовно практичних порад щодо формування документального підтвердження застосування переговорної процедури закупівлі читайте у випуску журналу «Радник в сфері державних закупівель» № 7 (46) за липень 2015 року на стор. 8–13.

Переговорна процедура закупівлі вважається однією з найлегших процедур закупівлі, і саме через це вона настільки бажана для замовників та учасників. Закон про публічні закупівлі впроваджує ще легший алгоритм дій для застосування переговорної процедури замовниками. Приблізні дії замовника та учасника при проведенні переговорної процедури закупівлі крок за кроком ми й наводимо далі.

Дев’ять кроків проведення переговорної процедури закупівлі за Законом Про публічні закупівлі.

1-й етап

Річний план (або зміни до нього)

Річний план закупівель (або зміни до нього) є найпершим етапом проведення будь-якої процедури закупівлі. Переговорна процедура не є винятком.

Отже, як і кожне рішення тендерного комітету, затверджується даний документ протоколом, що містить результати поіменного голосування всіх присутніх членів тендерного комітету.

Оприлюднюють річний план (або зміни до нього) на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п’яти днів з дня їх затвердження (ч. 1 ст. 4 Закону).

2-й етап

Підготовка та надсилання запрошення учасникові (учасникам) на участь у переговорній процедурі закупівлі + попередні переговори з учасником

Після планування переговорної процедури закупівлі та затвердження річного плану тендерному комітетові необхідно підготувати і надіслати запрошення учасникові (учасникам) на участь у попередніх переговорах.

У зв’язку із цим на засіданні тендерного комітету вирішується питання про необхідність та підстави для застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до статті 35 Закону.

Відповідальна особа готує запрошення на проведення попередніх переговорів.

Звертаємо увагу! При переговорній процедурі ніколи не використовують положення ст. 17 Закону (роз’яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі № 3302-05/32495-07 від 19.09.2014). Також нагадуємо, що є низка предметів закупівлі, до яких не застосовуються кваліфікаційні вимоги ст. 16 Закону (частина 3 статті 16 Закону).

Радимо замовникам фіксувати проведення попередніх переговорів з учасником (учасниками) протокольно.

3-й етап

Прийняття рішення щодо застосування переговорної процедури закупівлі

Замовник провів попередні переговори з учасником (учасниками). Отримав усі необхідні документи від учасника (учасників) та зібрав документальні підтвердження стосовно підстави застосування переговорної процедури.

Звертаємо увагу! Дані документи не завантажуються через майданчик у систему, їх готують замовник і учасник та розглядають безпосередньо під час проведення попередніх переговорів. Згідно з частиною 1 статті 35 Закону, замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Отже, наступний крок — це організація проведення переговорної процедури. Для прийняття рішення щодо застосування переговорної процедури необхідно:

• скликати засідання тендерного комітету;
• на підставі наданих учасником документів під час проведення переговорів тендерному комітетові прийняти рішення про застосування переговорної процедури закупівлі;
• відповідальній особі зафіксувати результати засідання тендерного комітету протоколом.

4-й етап

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір.

Отже, тепер замість трьох документів (інформації про застосування переговорної процедури закупівлі, обґрунтування та повідомлення про акцепт) замовники складають лише один — повідомлення про намір укласти договір.

Повідомлення про намір укласти договір обов’язково безоплатно оприлюднюють на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного календарного дня з дня прийняття рішення (частина 1 статті 10 Закону).

Виникає питання: де замовники мають оприлюднити обґрунтування застосування переговорної процедури? Відповідно до наказу Мінекономрозвитку № 490 від 22.03.2016 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури містить графу 14 «Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі)», в якій замовник вказує відповідну інформацію.

5-й етап

Відміна переговорної процедури закупівлі

У разі якщо замовник має законодавчі підстави для відміни переговорної процедури закупівлі відповідно до положень частини 4 статті 35 Закону, то він за допомогою відповідної функції на електронному майданчикові її відміняє.

Зверніть увагу! Форму повідомлення про відміну переговорної процедури законодавчо не встановлено. На електронних майданчиках є відповідна функція для відміни переговорної процедури закупівлі. Натиснувши на неї, замовник відміняє переговорну процедуру.

Додатково радимо вам складати внутрішній протокол стосовно прийняття рішення про відміну переговорної процедури з результатами поіменного голосування тендерного комітету та підставою відміни. Переговорна процедура відміняється, якщо на якомусь з етапів була наявна одна або декілька причин, що перераховані в частині 4 статті 35 Закону про публічні закупівлі. Але в будь-якому випадку відмінити процедуру можливо тільки до укладання договору.

6-й етап

Договір про закупівлю

Наступним етапом є укладення договору.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі не раніше ніж через 10 календарних днів (п’ять календарних днів — у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв’язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- і телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (ч. 3 ст. 35 Закону).

Але договір потрібно укласти не пізніше 35 календ. днів (20 календарних днів — у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у випадках, передбачених ч. 4 ст. 35 Закону).

Тобто замовник та учасник мають часовий проміжок для укладення договору: не раніше ніж через 10 календарних днів [п’ять календарних днів — у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої статті 35 Закону, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії… (весь перелік — у частині 4 статті 35 Закону) та не пізніше 35 календ. днів (20 календарних днів — у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у випадках, передбачених ч. 4 ст. 35 Закону].

Даний документ необхідно оприлюднити замовникові в системі протягом 2 календарних днів з дати укладення договору (ч. 1 ст. 10 Закону).

7-й етап

Звіт про результати проведення процедури закупівлі

Після укладення договору основної мети проведення процедури закупівлі досягнуто. Тому далі відбувається формування звіту про результати проведення процедури закупівлі.

Цей звіт система також формує цілком автоматично, спираючись на інформацію, що міститься в профілі відповідної процедури закупівлі. Згідно з частиною 2 статті 19 Закону, звіт про результати проведення процедури закупівлі автоматично формує електронна система закупівель та оприлюднює протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю на веб-порталі Уповноваженого органу.

8-й етап

Повідомлення про внесення змін до договору

Договір виконують, але можливі ситуації, через які замовники та учасники вирішують внести зміни до істотних умов договору за результатами проведення процедури закупівлі. Дані умови можуть бути змінені лише у випадках, передбачених частиною 4 статті 36 Закону.

Якщо вносять зміни до істотних умов договору, то оприлюднюють повідомлення про внесення змін до договору. Закон України «Про здійснення державних закупівель» містив вичерпний перелік підстав зміни істотних умов договору, після застосування яких замовник повинен був оприлюднити повідомлення про внесення змін до договору.

Закон про публічні закупівлі регламентує обов’язок замовника оприлюднювати повідомлення про внесення змін до договору при застосуванні будь-якої з підстав зміни істотних умов договору, передбачених ч. 4 ст. 36 Закону.

Даний документ замовник оприлюднює протягом трьох календарних днів з дня внесення змін.

9-й етап

Звіт про виконання договору

Останній документ за процедурою — звіт про виконання договору.

Замовник оприлюднює цей документ протягом трьох календарних днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання (ч. 1 ст. 10 Закону).

Звертаємо увагу! Дану інформацію замовник оприлюднює протягом трьох календарних днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання.

Буває, що замовники роблять помилки під час етапу «виконання договору». Доволі розповсюдженою є помилка при укладенні додаткових угод на продовження дії умов договору в обсязі 20 %.

Радимо оприлюднювати звіт про виконання договору вже після виконання і вищезгаданої додаткової угоди. Адже якщо ви до продовження дії договору в обсязі 20 % оприлюднили звіт про виконання договору, то ви його закрили. Отже, продовжувати вже закінчений договір — не є доцільним.

Далі ви можете ознайомитися з приблизним алгоритмом проведення переговорної процедури закупівлі.

Приблизний алгоритм проведення переговорної процедури закупівлі за Законом України «Про публічні закупівлі»

Новація Закону про публічні закупівлі: конкурентний діалог

Після ознайомлення з положеннями Закону про публічні закупівлі в багатьох замовників та учасників виникає таке питання: що це за нова процедура закупівлі в Законі про публічні закупівлі — конкурентний діалог?

Вона покликана вирішити проблему невизначеності замовника стосовно організації закупівлі як такої та особливостей постачання відповідного предмета закупівлі.

Але конкурентний діалог можна застосовувати не завжди, а лише в чітко встановлених Законом про публічні закупівлі випадках. Нижче наводимо дану норму.

 Витяг із Закону про публічні закупівлі 
Стаття 33. Умови застосування конкурентного діалогу 

1. Конкурентний діалог може бути застосовано замовником за таких умов:
   • замовник не може визначити необхідні технічні, якісні характеристики (специфікації) робіт або визначити вид послуг, і для прийняття оптимального рішення про закупівлю необхідно провести переговори з учасниками;
   • предметом закупівлі є консультаційні, юридичні послуги, розробка інформаційних систем, програмних продуктів, здійснення наукових досліджень, експериментів або розробок, виконання дослідно-конструкторських, будівельних робіт, визначення вимог до виконання яких потребує переговорів.

Отже, якщо потреба замовника відповідає вищезазначеним нормам Закону про публічні закупівлі, то він має право застосувати конкурентний діалог для закупівлі специфічного предмета закупівлі.

На жаль, станом на 29 квітня 2016 року на Центральній базі даних веб-порталу prozorro.gov.ua не реалізовано механізм конкурентного діалогу. Усі накази, які є станом на вищезазначену дату, закріплюють попередню авторизацію майданчиків. Наприклад, пункт 1 наказу Мінекономрозвитку України № 570 від 31 березня 2016 року про попередню авторизацію електронних майданчиків зазначає: «У зв’язку з тимчасовою відсутністю на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель технічної реалізації процедури конкурентного діалогу та комплексної системи захисту інформації попередньо авторизувати за першим, другим, третім та четвертим рівнями акредитації…».

Як тільки механізм проведення конкурентного діалогу буде втілено в життя, редакція журналу «Радник в сфері державних закупівель» проаналізує алгоритм його проведення.

Закон про публічні закупівлі звужує коло варіацій процедур, які може застосовувати замовник при закупівлі. На думку законотворців, у розрізі трьох процедур, які присутні в Законі про публічні закупівлі, замовник зможе ефективно закупити товар, роботу чи послугу та забезпечити себе всім необхідним.

Перша хвиля замовників уже опановує хитромудрощі всіх новаторських механізмів Закону про публічні закупівлі. Дана практика проведення закупівель розставить усі крапки над «і».

Редакція журналу «Радник в сфері державних закупівель» і надалі слідкуватиме за всіма тенденціями розвитку вітчизняної сфери закупівель та інформуватиме вас, наші шановні читачі, про це на сторінках нашого юридичного видання.