Під час практичного застосування норм Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон) замовники неодноразово стикаються з певними нюансами та колізіями. І найчастіше це стосується визначення предмета закупівлі, опису його технічної специфікації в тендерній документації, зокрема із посиланням на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію тощо із зазначенням виразу «або еквівалент». На практиці ми виявили певні типові помилки замовників під час таких закупівель, отже, сподіваємось, що нижченаведені поради стануть у пригоді під час проведення процедур публічних закупівель.
Визначення конкретної назви товару (послуг) в річному плані закупівель/оголошенні про проведення процедури закупівлі без посилання на конкретну торговельну марку (виробника тощо) та без зазначення виразу «або еквівалент».
Спочатку нагадаємо, що ,згідно з пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону, предмет закупівлі — це товари, роботи чи послуги, які закуповує замовник у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам можна подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі замовник визначає в порядку, установленому Уповноваженим органом, а саме відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 17.03.2016 № 454 (далі — Порядок). Відповідно до абзацу 2 частини 1 розділу ІІ Порядку предмет закупівлі товарів і послуг замовник визначає згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.
Отже, визначення саме конкретної назви товару чи послуги — це функція тендерного комітету замовника, і доволі часто можна побачити такі конкретні назви із зазначенням конкретної торговельної марки чи фірми, патенту, конструкції тощо із виразом «або еквівалент» (наприклад, поле «Конкретна назва предмета закупівлі» в річному плані закупівель/оголошенні про проведення процедури закупівлі має такий вигляд: «Трактор “Беларус МТЗ” 82.1 або «еквівалент»). Але чи є таке визначення предмета закупівлі правильним?
По-перше, звертаємо вашу увагу на те, що предмет закупівлі буде неможливо змінити протягом проведення процедури закупівлі, і якщо переможцем тендеру буде визначено учасника, який запропонував товар (послугу) іншої торговельної марки (тобто еквівалент), то в електронній системі закупівель (www. prozorro.gov.ua) і в усіх документах, які формує електронна система закупівель (зокрема й у звіті про результати проведення процедури закупівлі) конкретна назва предмета закупівлі матиме саме таке формулювання, яке встановлене замовником в оголошенні про проведення процедури закупівлі.
Також нагадаємо, що частиною 4 статті 36 Закону встановлено норму, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону, а отже, у такому випадку замовник матиме ситуацію, в якій конкретна назва предмета закупівлі, зазначена в річному плані закупівель/оголошенні про проведення процедури закупівлі/повідомленні про намір укласти договір/ звіті про результати проведення процедури закупівлі, відрізнятиметься від предмета договору, укладеного за результатами такої процедури закупівлі, що, звичайно, може спричинити ряд питань не лише під час реєстрації зобов’язань за договором в органах виконавчої влади, що реалізують державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів (або банках), а й під час подальших перевірок органами, уповноваженими на здійснення контролю у сфері закупівель.
По-друге, звертаємо увагу на те, що ані Законом, ані Порядком не передбачено можливості зазначення в річному плані закупівель/оголошенні про проведення процедури закупівлі посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника із виразом «або еквівалент». Така можливість встановлено для замовників у пункті 3 частини 2 статті 22 Закону лише за наявності обґрунтованої необхідності під час підготовки тендерної документації.
Подібних проблем можна уникнути за допомогою встановлення узагальненішої конкретної назви предмета закупівлі, без посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію тощо (наприклад, у полі «Конкретна назва предмета закупівлі» в річному плані закупівель/оголошенні про проведення процедури закупівлі зазначаємо так: «Трактор колісний»), із встановленням детальнішого опису та вимог до технічних характеристик товару (послуги) у відповідних розділах тендерної документації.
Встановлення можливості подачі на торги товару (послуги) «або його еквівалента» в тендерній документації лише в разі дійсної обґрунтованої необхідності.
Пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби — плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, які закуповують, у тому числі їхні технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення і термінологію, пов’язану з товарами, роботами чи послугами, які закуповують, передбачені чинними міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, то воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент».
Зверніть увагу на те, що в загальних випадках, окрім дійсної наявності обґрунтованої потреби, у зазначеній нормі Закону замовникам заборонено встановлювати посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. Тому, звичайно, радимо замовникам якомога детальніше зазначати в тендерній документації інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, не посилаючись на конкретну торговельну марку, виробника тощо, але якщо таке посилання буде необхідним, то обов’язково потрібно таку потребу обґрунтувати та аргументувати. Чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено конкретної форми для такого обґрунтування, проте таке обґрунтування обов’язково має містити тендерна документація, тому доцільним буде зазначити подібну інформацію безпосередньо в специфікації до тендерної документації (зразок див. у додатку 1). Питання щодо необхідності внесення до тендерної документації посилання на конкретну торгову марку (виробника тощо) та щодо тексту обґрунтування такого посилання доцільно вирішувати на засіданні тендерного комітету та відповідно відображати таке рішення в протоколі (зразок див. у додатку 2).
Об’єктивний розгляд тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.
Якщо замовник усе ж встановив у відповідних розділах тендерної документації посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, із можливістю пропонувати на торги «еквівалент», то наступним кроком буде безпосередній розгляд тендерних пропозицій учасників на відповідність вимогам тендерної документації, зокрема й технічним та якісним вимогам до предмета закупівлі.
«Еквівалент» (згідно з визначенням, наведеним в Академічному тлумачному словнику) — це щось рівноцінне, рівнозначне, рівносильне; те, що повністю відповідає чому-небудь, може його замінювати або виражати (кн.); товар, який виражає вартість інших товарів і на який вони обмінюються (ек.) (Словник української мови: в 11 томах. — Том 2, 1971. — Стор. 455.).
Також частиною 2 статті 158 Митного кодексу України визначено, що під еквівалентними товарами розуміють українські та іноземні товари, які є ідентичними за описовими, кількісними і технічними характеристиками іноземним товарам, які вони замінюють, ввезеним для операцій з перероблення на митній території України.
Таким чином, у випадку встановлення замовником у тендерній документації вимоги щодо постачання товару конкретного виробника (конкретної торговельної марки) або еквівалента та подання на участь у тендері пропозицій щодо постачання товару-еквівалента, обов’язком замовника є ретельна перевірка всіх технічних характеристик такого товару на відповідність технічним характеристикам зазначеного в тендерній документації товару конкретного виробника (конкретної торговельної марки). Пунктом 4 частини 1 статті 30 Закону встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.
Звертаємо увагу, що відповідно до частини 7 статті 28 Закону, замовник має право звернутися по підтвердження інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 Закону, або факту зазначення в тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. Також важливим моментом під час розгляду та перевірки тендерних пропозицій учасників є розуміння норми Закону, що публічні закупівлі здійснюють за принципами недискримінації учасників, об’єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, максимальної економії та ефективності тощо.
Додаток 1
Приклад обґрунтування необхідності встановлення посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника в Специфікації до тендерної документації
Специфікація до тендерної документації (інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі)
Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.
Замовник зазначає вимоги до предмета закупівлі згідно з частиною другою статті 22 Закону:
- технічні вимоги до предмета закупівлі із посиланням на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію тощо із зазначенням виразу «або еквівалент».
Обґрунтування встановлення посилання на конкретну торгову марку (виробника тощо)
Тендерний комітет здійснює закупівлю ___предмет закупівлі___вперше та не має досвіду проведення аналогічних закупівель, тому і ринок потенційних учасників (продавців) є невідомим. Також у складі тендерного комітету та у штаті замовника відсутні спеціалісти відповідної кваліфікації задля встановлення чіткого переліку необхідних технічних та якісних характеристик ___предмета закупівлі___. Посилання на конкретного виробника ___назва виробника___ є необхідним, оскільки за основними характеристиками товар цієї компанії є таким, що оптимально відповідає потребам замовника:
- за своїми унікальними технічними характеристиками;
- за відсутності на ринку відповідних аналогів;
- …………………інші підстави…………
Додаток 2
Приклад протоколу засідання тендерного комітету
google 