З 19 квітня 2020 року буде введено в дію нову редакцію Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон). Однією з новел цього Закону є поступова відмова від формату роботи тендерних комітетів та перехід на уповноважених осіб.
Перехід на новий формат роботи має відбутись протягом двох наступних років, з 1 січня 2022 року будь-якими закупівлями замовників займатимуться лише уповноважені особи. Детально про особливості залучення уповноваженої особи до організації закупівельної діяльності й розповімо в цій публікації.
Уповноважена особа — це…
Згідно з новою редакцією Закону, уповноважена особа (особи) — це службова (посадова) чи інша особа (особи), яка (-і) є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі / спрощених закупівель згідно із цим законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту) (п. 35 ч. 1 ст. 1 Закону). Стаття 11 нової редакції Закону присвячена організації закупівельної діяльності замовника уповноваженими особами, також певні норми містяться і в перехідних та прикінцевих положеннях Закону, ось про це й поговоримо далі докладно.
Трудові чи цивільно-правові відносини?
З наведеного вище визначення уповноваженої особи одразу вбачаємо, що уповноважена особа має перебувати із замовником у трудових правовідносинах.
До цього моменту слід привернути особливу увагу замовників. Адже законодавець чітко вказує на характер відносин, які виникають між роботодавцем (замовником) та уповноваженою особою, а саме на те, що це — трудові відносини. Додатково Закон містить чітку заборону залучати таких фахівців за цивільно-правовими угодами. Так, відповідно до ч. 4 ст. 11 нової редакції Закону не може бути визначена уповноваженою особа, залучена замовником (у разі такого залучення) за договором про надання послуг для проведення процедур закупівель / спрощених закупівель. Нагадаю, що предметом цивільно-правового договору є результат роботи, а предметом трудового договору є праця працівника в процесі роботи. Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, самостійно організовує свою роботу й виконує її на власний ризик. Такого виконавця не зараховують до штату підприємства (організації), щодо нього не вносять запис до трудової книжки та не видають розпорядчий документ про прийняття на роботу на певну посаду. Зважаючи на зазначене та специфіку організації роботи уповноваженої особи, законодавець передбачив саме трудові правовідносини між працівником (уповноваженою особою) та роботодавцем (замовником)1.
Хто, окрім уповноваженої особи, може проводити закупівлі в інтересах замовника?
Також варто додати, що закупівлі товарів та/або послуг в інтересах замовника можуть здійснювати й централізовані закупівельні організації, особливості створення та діяльності яких встановлює Кабінет Міністрів України. Так, централізовані закупівельні організації (ЦЗО) — це юридичні особи державної або комунальної власності, що визначаються Кабінетом Міністрів України, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування як замовники, які організовують і проводять тендери та закупівлі за рамковими угодами в інтересах замовників відповідно до цього Закону (п. 38 ч. 1 ст. 1 Закону). Особливості створення та діяльності централізованих закупівельних організацій визначені однойменною постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2018 № 1216.
Виключно централізовані закупівельні організації державної або комунальної форми власності згідно з чинним законодавством можуть надавати замовникам послуги з організації та проведення торгів й цілком відповідальні за цей процес замість замовника, в інтересах якого проводять торги.
Як призначити уповноважену особу?
Уповноважена особа здійснює свою діяльність на підставі укладеного із замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника та відповідного положення (ч. 7 ст. 11 Закону). Примірне положення про уповноважену особу затверджує Уповноважений орган, тобто Мінекономіки. Отже, у випадкові залучення уповноваженої особи до організації закупівельної діяльності, на підставі такого примірного положення від Мінекономіки, кожен замовник повинен розробити й затвердити в організації власне положення.
Також новий Закон встановлює декілька способів для призначення уповноваженої особи. Так, згідно з ч. 1 ст. 11 нового Закону, уповноважену особу замовник визначає або призначає одним з таких способів:
- покладення на працівника (працівників) із штатної чисельності функцій уповноваженої особи як додаткової роботи з відповідною доплатою згідно із законодавством;
- введення до штатного розпису окремої (окремих) посади (посад), на яку буде покладено обов’язки виконання функцій уповноваженої особи (уповноважених осіб);
- укладення трудової угоди (контракту) згідно із законодавством. Тобто Законом передбачено три виключних способи визначення уповноважених осіб, однак кожен замовник без обмежень обирає собі той, який буде зручнішим. Далі розглянемо кожен з них детальніше.
Детально про три способи визначення / призначення уповноваженої особи
Спосіб № 1. Перший спосіб передбачає додаткове навантаження для працівника (-ів), які вже працюють у замовника. Але нововведенням у цьому разі є обов’язок замовника доплатити за виконання такої роботи.
Уперше за майже 20 років законодавчого регулювання сфери закупівель на рівні закону зафіксовано, що робота закупівельника не може бути додатковим навантаженням до основної роботи без відповідної оплати праці. Тому, починаючи з введення в дію нової редакції Закону, визначені уповноважені особи мають отримувати відповідну винагороду за проведення закупівель у вигляді доплати. Щодо питання, яке зацікавить більшість читачів, а саме того, чи є певний нормативно-правовий акт, який чітко вказує на порядок і розмір доплат саме для уповноважених осіб за проведення закупівель, то відповідь — заперечна. Ні, конкретної норми щодо фахівців з публічних закупівель у чинному наразі законодавстві немає. Однак за участь у роботі тендерного комітету чи за виконання функцій уповноваженої особи замовник має право винагородити таких працівників доплатами, надбавками або підвищеними преміями — залежно від умов, передбачених колективним договором, та можливостей фонду оплати праці. Проте встановлення доплати, надбавки або виплата премії тривалий час залишались лише правом, а не обов’язком адміністрації замовника. Нова ж редакція Закону з 19.04.2020 має зобов’язальний характер щодо необхідності встановлення доплат для штатних працівників, що додатково до основних посадових обов’язків, виконуватимуть функції уповноваженої особи. Однак, як і раніше, розмір таких доплат є компетенцією керівника кожного окремого замовника, зважаючи на чинне законодавство, умови колективного договору та можливості фонду оплати праці.
У контексті викладеного додамо ремарку для тих замовників, котрі не поспішатимуть переходити від інституту тендерних комітетів до уповноважених осіб. Отже, щодо членів тендерних комітетів: за замовником і надалі залишається індивідуальне право встановлення додаткової винагороди (доплат, надбавок, премій) для таких працівників, які разом з основною роботою виконують обов’язки у складі тендерного комітету. Такі можливі винагороди і їхній розмір — право замовника, проте не обов’язок.
Перший спосіб, що полягає в покладенні на працівника зі штатної чисельності функцій уповноваженої особи як додаткової роботи з відповідною доплатою згідно із законодавством, прийнятний для невеликих замовників, які проводять незначну кількість закупівель протягом року.
За даними досліджень, яке провело Мінекономіки спільно з Київською школою економіки за підтримки проєкту «Прозорість та підзвітність у державному управлінні та послугах / TAPAS», із даних в електронній системі закупівель відомо, що переважна більшість замовників проводить до 5 надпорогових закупівель на рік. Тому очевидним є те, що для проведення невеликої кількості закупівель немає потреби наймати в штат закупівельника. Для цієї роботи достатньо тих працівників, які можуть бути додатково за доплату визначені уповноваженими особами.
Водночас, передбачаючи відповідну норму в Законі, законодавець міркував так: є невеличкі замовники, яким, можливо, буде зручно працювати саме в такий спосіб. Проте Закон не містить ніякого імперативу щодо того, що будь-який з трьох варіантів визначення уповноваженої особи передбачений для певних категорій замовників. Отже, будь-який замовник самостійно визначається з питанням, як йому зручно та доцільно залучити уповноважену особу (осіб) та самостійно обирає один з трьох, наведених у ч. 1 ст. 11 Закону, варіантів.
Далі розповім про наступні два варіанти та сподіваюсь, що таке пояснення допоможе замовникам, зважаючи на власну специфіку закупівель, зорієнтуватися з найбільш прийнятним способом залучення уповноваженої особи (осіб) саме для конкретного замовника.
Спосіб № 2. Другий спосіб визначення уповноважених осіб передбачає введення штатних посад для фахівців з публічних закупівель.
Цей спосіб доречно використовувати тим організаціям, закупівлі яких є системними й циклічними та потребують повної завантаженості фахівців протягом робочого дня. Для введення окремих посад слід передбачити і затвердити їх у штатному розписі організації, не забувши скласти посадову інструкцію.
Спосіб № 3. Третій спосіб визначення уповноваженої особи прийнятний здебільшого для підприємств, які мають штатних фахівців із закупівель. Однак час від часу в потужних організацій виникає потреба в залученні вузькокваліфікованих спеціалістів для організації і проведення тих чи інших процедур, які не є сталими і мають складний характер.
У такому випадкові організація може укласти трудовий договір із особою, яка перебуватиме в трудових правовідносинах із замовником та забезпечить проведення таких закупівель. Особливою формою трудового договору є контракт, в якому мають бути чітко встановлені строк його дії, права, обов’язки і відповідальність сторін, у тому числі матеріальна, умови матеріального забезпечення й організації праці працівника, умови розірвання договору, у тому числі дострокового, можуть бути встановлені угодою сторін.
Трудовий договір — це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов’язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Трудовий договір може бути безстроковим, який укладають на невизначений строк або на визначений строк, установлений за погодженням сторін, або і таким, що укладають на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладають у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з огляду на характер наступної роботи або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Слід наголосити, що працівник при цьому повинен виконувати доручену йому роботу особисто і не має права передоручати її виконання іншій особі, за винятком випадків, передбачених законодавством.
Отже, протягом наступних двох років всім без винятків замовникам слід визначитись із тією моделлю призначення уповноважених осіб, яка є найбільш доцільною для їхніх організацій та підходить під потреби, ризики й особливості діяльності, а також з’ясувати необхідну кількість таких уповноважених осіб.
Обов’язкове тестування уповноважених осіб
Новелою нової редакції Закону є також необхідність, починаючи з 2022 року, підтверджувати уповноваженими особами свій рівень володіння необхідними базовими знаннями у сфері публічних закупівель на вебпорталі Уповноваженого органу. Таке підтвердження відбуватиметься в результаті проходження безкоштовного тестування, порядок організації якого для уповноважених осіб визначатиме Уповноважений орган, яким є Мінекономіки.
Звертаю увагу, що Порядок організації тестування уповноважених осіб визначається Уповноваженим органом (ч. 8 ст. 11 Закону). Таким чином, замовникам варто уважно слідкувати за появою відповідного нормативного документа, який і розкриватиме всі особливості та деталі впровадження та проходження такого тестування для уповноважених осіб. Щодо членів тендерних комітетів зауважу, що Закон не передбачає для них обов’язку проходження тестування.
Для цього особам, які планують у подальшому працювати фахівцями із закупівель, слід регулярно оновлювати свої знання, а також систематично підвищувати власну кваліфікацію2.
Наразі в Україні реалізовано можливість отримати як вищу, так і базову освіту за напрямком публічних закупівель та широко представлені організації, які навчають закупівельному процесу як замовників, так і бізнес. Крім того, вища освіта є обов’язковою для тих фахівців, які будуть визначені відповідальними за проведення спрощених та надпорогових закупівель. Закон передбачає, що такою освітою може бути юридична або економічна, але не обмежує право замовника призначати уповноваженою особу і з іншою, ніж вказана, вищою освітою.
Нововведенням у Законі є також обов’язок уповноважених осіб під час користування електронною системою закупівель вносити персональні дані та надавати згоду на їх обробку. Такі персональні дані оприлюднювати, звичайно, не будуть. Тут варто зазначити, що внесення персональних даних, щоб вони не були доступні нікому, окрім відповідних органів, потребує певної розробки та захисту такої інформації в електронній системі закупівель, а отже — і певного часу. Також звертаю увагу, що норма Закону про внесення персональних даних передбачена саме для уповноважених осіб та не має стосунку до тендерних комітетів.
Робоча група та її роль у закупівлях
Закон передбачає право уповноважених осіб залучати інших працівників замовника для підготовки тендерної документації та/або оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимог до предмета закупівлі. У разі такої потреби за рішенням замовника може бути утворена робоча група у складі працівників замовника для розгляду тендерних пропозицій/пропозицій. Тут варто зазначити, що Закон не зобов’язує замовника використовувати у своїй роботі інститут робочої групи, так само як і не забороняє. Тобто Закон лише пропонує замовникам додаткові інструменти для організації діяльності уповноваженої особи. І кожен замовник самостійно має визначитися, яка та від кого допомога потрібна уповноваженій особі для ефективного проведення закупівель: можливо, варто залучити певного працівника чи певних працівників (чи і цього недостатньо і потрібно визначати робочу групу), так чи інакше пропозиції / рішення інших фахівців матимуть консультативний (дорадчий) характер.
Якщо створюють таку робочу групу, то уповноважена особа виступатиме її головою та відповідає за організацію її роботи. Робочу групу створюють, щоб допомогти уповноваженій особі визначитись із тим, що саме необхідно придбати за характеристиками. Вона може брати участь у розгляді тендерних пропозицій.
Але слід зважати, що рішення робочої групи мають виключно дорадчий характер. При цьому всі рішення, які стосуються закупівельного процесу через електронну систему, приймає саме уповноважена особа і оформлює протокольно.
Варто наголосити, що робоча група не є аналогом тендерного комітету і не ухвалює жодних колегіальних рішень замість уповноважених осіб. Така робоча група представляє «внутрішнього замовника» організації, тобто тих людей, які мають спеціальні знання та інформацію про предмети, які купуватиме замовник, і про те, де саме і для чого використовуватимуть закуплений предмет.
Тож мета робочої групи — насамперед допомогти уповноваженій особі зрозуміти, що конкретно необхідно організації і чи відповідає запропонований учасниками предмет тим вимогам, які сформовані.
Діяльність робочої групи, обсяг компетенції тощо замовник визначає самостійно з огляду на положення Закону.
Виконання обов’язків тимчасово відсутньої уповноваженої особи
Окремі замовники, ще навіть не приступивши до використання інституту уповноважених осіб, уже зараз завбачливо ставляться до питання виконання обов’язків тимчасово відсутньої уповноваженої особи. І це правильно. Адже будь-який працівник має право на виконання соціальних гарантій своїм роботодавцем, зокрема щодо такої приємної речі, як відпустка. Окрім того, працівник може захворіти й піти на лікарняний або поїхати у відрядження, може статися і менш приємна ситуація, коли особа може бути відсторонена від виконання обов’язків тощо.
Як тоді діяти замовникові, якщо купувати потрібно вже зараз та немає часу чекати виходу на роботу уповноваженої особи? Хто в такому випадкові має виконувати обов’язки тимчасово відсутньої уповноваженої особи?
Варіант 1. Покласти виконання обов’язків уповноваженої особи на період її відсутності на будь-якого іншого працівника замовника як додаткове навантаження із доплатою з числа штатної чисельності таких працівників.
Варіант 2. Покласти виконання обов’язків уповноваженої особи на період її відсутності на будь-яку іншу уповноважену особу, якщо в замовника таких уповноважених осіб декілька.
Нагадаю, що замовник має право призначити декілька уповноважених осіб, за умови, що кожна з таких осіб буде відповідальною за організацію та проведення конкретних процедур закупівель / спрощених закупівель (ч. 3 ст. 11 Закону).
Поясню суть такої норми. Законодавець передбачив дану норму в новій редакції Закону для того, аби замовник випадкового не почав трактувати й застосовувати інститут уповноважених осіб як аналог тендерного комітету, адже це звело б нанівець суть реформування організації закупівельної діяльності замовників (професіоналізація та запровадження інституту уповноважених осіб).
Таким чином, якщо замовник призначає у своїй організації декілька уповноважених осіб, то потрібно розуміти, що вони не ухвалюють ніяких колегіальних рішень на кшталт тендерного комітету, а навпаки: кожна уповноважена особа відповідає за свої закупівлі й приймає усі рішення щодо таких (власних) закупівель самостійно та, звичайно, оформлює їх протоколом.
А тепер повернемось до нашого питання щодо виконання обов’язків уповноваженої особи на період її відсутності чи відсторонення. Для кращого розуміння наведу приклад. Отже, уявімо, що в організації замовника закупівлями займаються, наприклад, дві уповноважені особи (особа Х та особа Y). Так сталося, що одна з них (особа Х) захворіла та пішла на лікарняний, коли процедура відкритих торгів (проведенням якої займалася дана особа) у самому розпалі, а саме необхідно здійснювати розгляд пропозицій учасників, визначати переможця й у подальшому укладати договір. Якщо виконання обов’язків тимчасово відсутньої уповноваженої особи (особа Х) покладено на іншу уповноважену особу замовника (особа Y), то на період відсутності особи Х особа Y здійснюватиме розгляд пропозицій, прийматиме відповідні рішення про визначення переможця чи будь-які інші рішення, прийняття яких є необхідним.
Таким чином, щоб відпустка, лікарняний, відрядження уповноваженої особи тощо не стало для замовника проблемою, краще потурбуватись заздалегідь про вирішення питання схеми перерозподілу обов’язків тимчасово відсутньої уповноваженої особи, аніж вирішувати такі питання у цейтноті, коли вже дедлайн, а замовник тільки намагається віднайти працівника на роль тимчасово відсутньої уповноваженої особи.
Загалом розподіл обов’язків, у тому числі на випадок щорічних відпусток або лікарняних, уповноваженої особи повинен бути відображений у розпорядчому рішенні замовника. Якщо уповноважена особа працює за трудовим договором (контрактом), то треба визначити у рішенні про призначення уповноваженої особи (осіб), хто виконує її обов’язки на час відпустки або лікарняного з числа штатних працівників (або інша уповноважена особа). Водночас слід подбати, щоб потенційний замісник, по-перше, вчасно отримав кваліфікований електронний підпис, а по-друге, пройшов безкоштовне тестування для уповноважених осіб (коли таке буде впроваджено). Якщо призначено декількох уповноважених осіб з числа штатних працівників, то розподіл обов’язків може бути відображений у положеннях про структурні підрозділи, посадові інструкції відповідних працівників, при цьому розподіл обов’язків відображається в розпорядчому рішенні про призначення уповноваженої особи (осіб).
Питання документального оформлення розподілу обов’язків та виконання функцій тимчасово відсутніх працівників – це кадрова справа, тому й не дивно, що Закон щодо цього вказівок не дає. А ось хто може виконувати функції відсутньої уповноваженої особи, описано у варіанті 1 та 2.
І ще додам ремарку як відповідь на таке популярне питання: «Що робити, якщо уповноважена особа звільняється?» Відповідь проста: призначити іншу одним з трьох способів, визначених Законом.
Від тендерного комітету до уповноваженої особи, або Хто й за які закупівлі відповідає в перехідний період?
До повного переходу до уповноважених осіб замовник має право створювати тендерний комітет для організації та проведення процедур закупівель.
Так, прикінцевими й перехідними положеннями нової редакції Закону встановлено, що до 1 січня 2022 року замовник може утворювати тендерний комітет (комітети) для організації та проведення процедур закупівель. Тобто останнім днем можливого функціонування тендерного комітету (комітетів) у будь-якого замовника є 31.12.2021.
Водночас додатковим нововведенням є те, що за організацію та проведення спрощених закупівель з 19.04.2020, згідно з новою редакцією Закону, відповідати мають саме уповноважені особи — на відміну від чинної редакції Закону, яка передбачає обов′язок тендерного комітету або уповноваженої особи здійснювати лише надпорогові процедури.
При цьому нова редакція Закону не містить обмежень щодо визначення одних і тих самих працівників замовника як членами тендерного комітету для проведення конкретних процедур закупівель, так і уповноваженою (-ими) особою (-ами) для здійснення спрощених закупівель або інших процедур закупівель, за які не є відповідальним конкретний тендерний комітет, до складу якого входить такий працівник.
Замовник має право визначити уповноважену особу (осіб) й тендерний комітет (комітети) за умови, що кожен із них буде відповідальним за організацію та проведення конкретних процедур закупівель. Для цього Закону тендерний комітет — це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом.
Отже, починаючи з 2022 року, уповноважена особа буде відповідальною за організацію та проведення процедур закупівель і спрощених закупівель. Підводячи підсумок, можна констатувати, що в Україні, починаючи з 2020 року, входить в активну фазу масштабна трансформація організації закупівельної діяльності всіх замовників, основними новелами якої є професіоналізація фахівців сфери й довгоочікувана і нарешті законодавчо закріплена необхідність оплати праці осіб, що здійснюють закупівлі від імені замовника за кошти платників податків.
Коментар щодо організації закупівельної діяльності замовника згідно з новою редакцією Закону
Нова редакція Закону про публічні закупівлі містить чимало неоднозначних норм, у тому числі й у питанні організації діяльності уповноважених осіб.
Почнемо з того, що способів призначення уповноваженої особи насправді лише два, а не три: або за трудовим договором (контрактом) як окрему штатну одиницю (а трудовий договір, у тому числі контракт, укладають лише за наявності в штатному розписі відповідної вакантної посади), або за розпорядчим рішенням замовника (переважно це наказ про покладення обов’язків), про що зазначено і в пункті 35 статті 1 і в частині 7 статті 11 Закону про публічні закупівлі в новій редакції.
Окрім того, передбачивши виплату винагороди за виконання обов’язків уповноваженої особи як додаткову, Закон нічого не сказав про розмір такої винагороди. Своєю чергою законодавство з питань оплати праці та галузеві угоди встановлюють не мінімальні, а лише максимальні межі доплат за виконання додаткової роботи. Наприклад, майбутнім уповноваженим особам у бюджетній сфері не слід очікувати на доплату понад 50 % посадового окладу (ставки заробітної плати, тарифної ставки), адже саме таким є максимальний розмір доплати за збільшення обсягу виконуваних робіт, що може бути встановлена працівникам більшості бюджетних установ згідно з пунктом 3 постанови Уряду від 30.08.2002 № 1298 «Про оплату праці працівників на основі Єдиної тарифної сітки розрядів і коефіцієнтів з оплати праці працівників установ, закладів та організацій окремих галузей бюджетної сфери» (далі – Постанова № 1298). Інакше кажучи, як і раніше, головним документом, що визначає мінімальний та максимальний (або ж просто фіксований) розмір винагороди за додаткове виконання обов’язків уповноваженої особи, є колективний договір замовника та внутрішнє положення про оплату праці. До речі, наполегливо рекомендуємо замовникам своєчасно (до 19.04.2020) переглянути ці документи задля узгодження їх з новою редакцією Закону про публічні закупівлі, щоб не наразитися на звинувачення в ущемленні трудових прав.
Новели щодо виплати винагороди за виконання обов’язків уповноваженої особи в якості додаткових мають ще один нюанс. Так, нова редакція закону НЕ зобов’язує замовника просто збільшити зарплатню штатному працівнику, на якого покладено обов’язки уповноваженої особи. Дослівно нова норма звучить так: «покладення на працівника (працівників) із штатної чисельності функцій уповноваженої особи як додаткової роботи з відповідною доплатою згідно із законодавством». У свою чергу згідно з законодавством про оплату праці доплата – це окремий різновид винагороди у складі додаткової заробітної плати. Тобто, «премія», «надбавка» і «доплата» – не синоніми, а самостійні категорії виплат, кожна з яких призначається за ті чи інші заслуги чи досягнення працівника або ж умови його праці. При цьому, вже згадана вище доплата за збільшення обсягу виконуваних робіт, передбачена Постановою № 1298, не призначається керівникам будь-якого рівня та їх заступникам. А неправильно призначена додаткова зарплатня завжди кваліфікувалася аудиторами як безпідставно виплачена заробітна плата, що призвела до збитків. Тож замовникам ще доведеться призадуматися, як правильно узгодити власний колективний договір і положення про оплату праці з новелами законодавства.
Момент повноцінного запуску інституту уповноважених осіб визначений чітко — з 01.01.2022, коли замовники вже не матимуть права використовувати колективну працю тендерних комітетів. Проте в новій редакції Закону про публічні закупівлі не зазначено жодних особливостей функціонування уповноважених осіб у перехідний період, тобто з дня введення в дію цього Закону — 19.04.2020 і по 31.12.2021, окрім як вказівки у підпункті 2 пункту 4 прикінцевих та перехідних положень нової редакції Закону, що уповноважені особи підтверджують рівень знань у сфері публічних закупівель, та зважаючи на вимоги абзацу другого частини восьмої статті 11 цього Закону (яка присвячена саме безкоштовному тестуванню на вебпорталі Мінекономіки). Логічно було б припустити, що в названий перехідний період уповноважені особи діють за новими правилами, передбаченими статтею 11 нової редакції Закону, а тендерні комітети — за правилами, визначеними в пункті 4 прикінцевих та перехідних положень нової редакції Закону. Інакше кажучи, саме з 19.04.2020 на уповноважених осіб мали б поширюватися і вимоги щодо проходження тестування для перевірки знань у сфері публічних закупівель, і правило обов’язкової доплати за виконання обов’язків уповноваженої особи штатними працівниками, а заразом — і монопольні повноваження на проведення спрощених закупівель.
Однак листом від 21.12.2019 № 3304-04/55553-06 «Щодо набрання чинності та введення в дію нової редакції Закону» Мінекономіки звернуло увагу, що уповноваженим особам необхідно пройти тестування до 01.01.2022 (хоча в листіМінекономікивід 06.12.2019 № 3305-04/52038-03 «Щодо визначення відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель Уповноваженої особи» вказано на необхідність проходження тестування без вказівки на граничні строки, однак з пропозицією «завчасно користуватися безкоштовними джерелами інформації для отримання відповідних знань…»). Зрештою ситуацію невизначеності щодо проходження тестування з 19.04.2020 по 31.12.2021 Мінекономіки зможе вирішити доволі простим способом: оскільки саме Мінекономіки доручено визначити порядок організації тестування уповноважених осіб, і саме на вебпорталі цього органу має бути реалізовано відповідний функціонал, то допоки перше і друге не буде зроблено — нововведення нової редакції Закону про публічні закупівлі щодо тестування уповноважених осіб не запрацюють.
Інша річ — питання організації та проведення спрощених закупівель протягом перехідного періоду (з 19.04.2020 по 31.12.2021). Оскільки за змістом статей 13 та 14 нової редакції Закону спрощені закупівлі та процедури закупівель є самостійними категоріями, а підпункт 1 пункту 4 прикінцевих та перехідних положень нової редакції Закону дозволяє замовникам до 01.01.2022 утворювати тендерні комітети для організації та проведення процедур закупівель (лише процедур закупівель, а не «процедур закупівель / спрощених процедур», як це часто зустрічається в новій редакції Закону), то логіка підказує, що з 19.04.2020 замовники мали б перевести усі свої спрощені закупівлі у відання уповноваженим особам: нехай уповноважені особи тренуються перед повноцінним переходом на роботу «соло». Проте такий підхід, на наш погляд, дещо нівелює можливості перехідного періоду, адже абзац 2 підпункту 1 пункту 4 прикінцевих та перехідних положень нової редакції Закону саме дозволяє замовникам одночасне існування і тендерного комітету, і уповноважених осіб, а не зобов’язує забезпечити їх паралельне функціонування. Окрім того, нова редакція Закону подекуди «грішить» термінологічними неточностями, що наштовхує на думку про описку законодавця. Та радимо замовникам читати норму закону буквально і з 19.04.2020 передати спрощені закупівлі уповноваженим особам.
Також додатково звертаю увагу, що індивідуальною консультацією у відповідь на запит № 1132/2019 Мінекономіки підтвердило таку позицію й зазначило: «…Так, статтею 11 нової редакції Закону передбачається, що відповідальною за організацію та проведення, зокрема спрощеної закупівлі є уповноважена особа. Визначення понять спрощеної закупівлі та уповноваженої особи наведено у пунктах 28 і 35 частини першої статті 1 нової редакції Закону відповідно. Порядок проведення спрощеної закупівлі передбачений статтею 14 нової редакції Закону. Водночас прикінцевими та перехідними положеннями розділу Х нової редакції Закону зазначено, що до 1 січня 2022 року замовник може утворювати тендерний комітет (комітети) для організації та проведення процедур закупівель. Процедурами закупівель у відповідності до статті 13 нової редакції Закону є: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі. З огляду на викладене, нова редакція Закону розмежовує, у тому числі в часі, функції уповноваженої особи і тендерного комітету в частині їх відповідальності за організацію закупівельної діяльності замовника. Так, відповідальною за організацію та проведення спрощеної закупівлі з 19 квітня 2020 року є лише уповноважена особа. Відповідальними за організацію та проведення процедур закупівель з 19 квітня 2020 року є уповноважена особа/тендерний комітет. Відповідальною за організацію та проведення процедур закупівель/спрощеної закупівлі з 01 січня 2022 року є уповноважена особа». До речі, готуватися до цього моменту слід починати негайно: якщо замовник має намір покласти виконання обов’язків уповноваженої особи на тих своїх працівників, які сьогодні цими обов’язками не обтяжені, то це розцінюватимуть як зміну істотних умов праці, про яку працівник має бути повідомлений не менш як за 2 місяці (стаття 32 Кодексу законів про працю України).
1 Детальніше про правову природу цивільно-правових і трудових договорів можна ознайомитись у статті «Цивільно-правові угоди в публічних закупівлях» — випуск журналу № 7 (94) за липень 2019 року, стор. 38—40.
2 Детальніше про професійний стандарт «Фахівець з публічних закупівель» читайте у статті «Професійний стандарт фахівця у сфері публічних закупівель: зміни для закупівельників» — випуск журналу № 6 (93) за червень 2019 року, стор. 43—45
Продовження даної тематики розкрито в статті: Усе, що потрібно знати про уповноважену особу, або Організація закупівельної діяльності за новим Законом (частина II)
Детально про призначення уповноваженої особи читайте в статті: «Призначення уповноваженої особи: враховуємо обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції»
а також: Особливості призначення уповноважених осіб
а також: Організація та проведення закупівель Уповноваженою особою замовника
google 