У даній статті йдеться про концепції закріплення в позитивному праві конструкцій реалізації рамкових угод у сфері публічних закупівель. На думку автора, рамкові угоди є перспективним інструментом централізації закупівель, а тому чітке формулювання оптимальних моделей застосування їх для закупівель є актуальною темою для досліджень.
У статті проаналізовано зарубіжний досвід застосування рамкових угод у сфері публічних закупівель та перспективи закупівель за рамковими угодами в Україні.
Рамкова угода це
Відповідно до підпункту 26 частини 1 статті 1 Закону України “Про публічні закупівлі” рамкова угода – правочин, що укладається одним чи кількома замовниками (у тому числі централізованою закупівельною організацією) в порядку, встановленому цим Законом, з кількома учасниками процедури закупівлі з метою визначення основних умов закупівлі окремих товарів і послуг для укладення відповідних договорів про закупівлю протягом строку дії рамкової угоди.
З якою кількістю переможців може бути укладена рамкова угода
В листі Уповноважено органу вих. № 3304-04/22470-06 від 29.05.2019 зокрема відзначено таке:
Кількість учасників рамкової угоди визначається замовником/ЦЗО з дотриманням вимог статті 13 Закону, згідно з якою рамкова угода укладається з кількома учасниками за умови, що участь у ній беруть не менше трьох учасників.
При цьому в оголошенні про проведення закупівлі за рамковою угодою замовник або ЦЗО мають зазначити конкретну кількість учасників, з якими планується укласти рамкову угоду за результатами проведених відкритих торгів.
Кількість учасників для укладання рамкової угоди, яка не може становити менше трьох, визначається замовником/ЦЗО самостійно та може базуватися на дослідженнях відповідного ринку, можливостях подальшого адміністрування рамкової угоди, доцільності залучення широкого кола потенційних постачальників тощо.
Наприклад, в оголошенні про проведення закупівлі за рамковою угодою замовник/ЦЗО може зазначати “3”, або “4”, або “5” та більше учасників, з якими у подальшому планується укладання рамкової угоди.
Водночас звертаємо увагу, що замовник має право укласти рамкову угоду з меншою, ніж заявлена в оголошенні про проведення закупівлі за рамковою угодою кількістю учасників, але не менше, ніж з трьома учасниками, оскільки частиною четвертою статті 13 Закону передбачено, що у разі надходження пропозицій у кількості меншій, ніж заявлена кількість учасників, або відхилення отриманих тендерних пропозицій на підставах, встановлених цим Законом, замовник має право укласти рамкову угоду з тими учасниками, пропозиції яких не відхилені, але не менше ніж з трьома.
Разом з тим, абзацами п’ятим і шостим частини першої статті 31 Закону встановлено, що замовник відміняє торги в разі подання для участі в них менше трьох пропозицій учасників; допущення до оцінки менше трьох пропозицій учасників в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками.
Міжнародна практика застосування рамкових угод
У праві Європейського Союзу норми про рамкові угоди закріплено в Директиві 2014/24/EU[1]. У США вимоги до процедури укладення рамкових угод закріплено у Федеральних закупівельних правилах[2]. Положення про рамкові угоди також містяться в типовому законі ЮНСІТРАЛ про публічні закупівлі 2011 року. В угоді СОТ про урядові закупівлі положення про рамкові угоди відсутні, що, однак, не є перешкодою для укладення в країнах-учасницях СОТ рамкових угод[3].
У ст. 33 Директиви 2014/24/EU рамкова угода визначається як правочин між одним або декількома замовниками і одним або декількома учасниками закупівель, метою якого є визначення загальних умов контрактів (договорів), що укладатимуть на основі рамкових угод протягом певного періоду часу, зокрема умови про ціну, а в необхідних випадках — умови про кількість закуповуваних товарів, робіт, послуг.
Типовий закон ЮНСІТРАЛ про публічні закупівлі 2011 року (пп. «i» п. «p» ст. 2) містить абстрактніше визначення рамкової угоди. Під рамковою угодою розуміється угода між організацією, що закуповує, і постачальником (постачальниками) або підрядником (підрядниками), що пройшов (пройшли) відбір, укладена після завершення першого етапу процедури рамкової угоди. На другому етапі зазначеної процедури на основі рамкової угоди укладають договір (контракт) про закупівлю з постачальником або підрядником, який є стороною такої рамкової угоди.
У Федеральних закупівельних правилах США відсутнє легальне визначення договору з невизначеним строком поставки/невизначеною кількістю (далі — НСПНК), але закріплено дефініції його видів (див. ст. 16.501-1, 16.502-16.504 Правил).
Деякі вчені вважають, що укладення рамкових угод у сфері публічних закупівель за допомогою формування списку постачальників (supplier lists) є чи не найкращою моделлю реалізації таких угод[4].
Принциповою відмінністю укладення рамкової угоди від формування списку постачальників є те, що в рамковій угоді закріплено не тільки коло потенційних постачальників, а й предмет закупівель, закупівельні ціни та інші умови майбутніх договорів про закупівлю. Одна з основних цілей застосування рамкових угод — централізація публічних закупівель. Зокрема, у п. 14 ст. 1 Директиви 2014/24/EU укладення рамкових угод прямо визначено як одну з форм централізованої закупівельної діяльності. У багатьох країнах-учасницях ЄС рамкові угоди укладають не окремі державні замовники, а державні органи, наділені статусом централізованих закупівельних органів, або спеціалізованих органів[5]. Державні замовники наділені правом укладати договори про закупівлю на основі рамкової угоди, укладеної централізованим закупівельним органом (п. 1 ст. 37 Директиви 2014/24/EU). Разом з тим в окремих випадках рамкові угоди можуть укладати державні замовники (найчастіше у сфері оборони), а в деяких сферах ринку через рамкові угоди укладають майже всі договори про закупівлю.
Так, у Фінляндії централізований закупівельний орган (Hansel), використовуючи 70 рамкових угод, створив передумови для укладення майже всіх договорів про закупівлю на придбання інформаційно-комунікаційних технологій (далі — ІКТ) (обладнання, програмне забезпечення та послуги ІКТ), адміністративних послуг (фінансовий менеджмент, організація та розвиток людських ресурсів, управління поїздками та конференціями), матеріалів і технічних послуг (матеріально-технічне обслуговування, транспортні послуги, послуги офісу та енергопостачання)[6].
Отже, застосування рамкових угод у сфері публічних закупівель є доволі розповсюдженою світовою практикою, спрямованою на підвищення ефективності таких закупівель, а реалізацію такого інструменту закупівель здійснює як безпосередньо замовник, так і спеціально уповноважений орган — централізована закупівельна організація (далі — ЦЗО).
Причини та механізми застосування рамкових угод у закупівлях
Найчастіше причиною застосування рамкових угод як централізованими закупівельними органами, так і державними замовниками є їхнє бажання уникнути жорстких законодавчих вимог (бюджетні вимоги, закупівельні процедури) за допомогою застосування інших способів закупівлі. Крім того, прибуток централізованих закупівельних органів у деяких країнах залежить від кількості договорів, укладених на основі рамкової угоди. Наприклад, у США постачальники, які уклали контракт (договір про закупівлю) на основі рамкової угоди, зобов’язані сплатити Адміністрації загальних послуг (General Service Administration) збір у розмірі 0,75 % від ціни, зазначеної в рамковій угоді (industrial funding fee)[7].
Рамкові угоди рекомендовано застосовувати у випадках здійснення регулярних закупівель товарів (робіт, послуг), коли не є відомою точна кількість продукції, необхідної в майбутньому для державних органів[8].
У зарубіжних законодавствах можуть бути визначені товарні межі застосування рамкових угод. Наприклад, в Італії встановлено заборону застосовувати рамкові угоди при закупівлі проектних робіт, а також послуг, пов’язаних зі здійсненням інтелектуальної діяльності.
На основі аналізу зарубіжного досвіду можна дійти висновку, що рамкові угоди доцільно застосовувати при регулярній закупівлі товарів (робіт, послуг) широкого (доступного) споживання.
Рамкові угоди укладають за результатами проведення конкурентних процедур.
У Директиві 2014/24/EU рамкові угоди залежно від кількості постачальників, з якими їх укладають, ділять на дві групи:
- угоди з одним постачальником;
- угоди з декількома постачальниками.
Рамкову угоду, яку укладає безпосередньо замовник, відображено у схемі 1. Рамкову угоду, яку укладає централізований закупівельний орган з учасниками в інтересах замовників, — у схемі 2.
У Директиві 2014/24/EU не визначено, якому видові рамкових угод повинні віддавати перевагу закупівельні органи. У США ж пріоритетним є укладення рамкових угод з багатьма постачальниками (п. «а» ст. 16.500 Федеральних закупівельних правил). Незважаючи на те, що в Директиві 2014/24/EU відсутні відповідні правові вимоги, у рамковій угоді з одним постачальником (single supplier framework agreement) переважно визначають усі умови основного контракту (договору про закупівлю), включаючи ціну. У більшості випадків єдиною умовою, що чітко не зафіксована в рамковій угоді, є кількість товарів, робіт, послуг, які закуповуватимуть[9].
Відповідно до п. 3 ст. 33 Директиви 2014/24/EU умови контрактів (договорів про закупівлю), що укладають на основі рамкової угоди, повинні відповідати умовам, що зазначені в ній. При укладенні контракту (договору про закупівлю) закупівельний орган «може провести консультацію» з постачальником у письмовому вигляді, «направивши йому прохання доповнити свою тендерну заявку, якщо це необхідно». Це дає змогу конкретизувати умови кожної окремої закупівлі. Слід зауважити, що центральний закупівельний орган може укласти відразу кілька рамкових угод з одним постачальником, умови яких відрізнятимуться за місцем виконання основного договору або вимогами до якості предмета закупівлі.
Використання рамкових угод з декількома постачальниками[10] (multi supplier framework agreements) неминуче веде до ускладнення процедури укладення як безпосередньо самих рамкових угод, так і договорів про закупівлю. Можливими є такі варіанти укладення договорів про закупівлю з одним з учасників рамкової угоди:
- без подальшого конкурсу згідно з порядком черговості (ranking);
- у результаті проведення додаткового конкурсу серед постачальників — учасників рамкової угоди (mini tender або mini competition).
Схему застосування рамкової угоди без подальшого конкурсу згідно з порядком черговості представлено у схемі 3. Схему застосування рамкової угоди в результаті проведення додаткового конкурсу серед постачальників — учасників рамкової угоди представлено у схемі 4.
Якщо в рамковій угоді містяться всі умови майбутнього договору про закупівлю, то такий основний договір укладають з учасником рамкової угоди без проведення конкурсу (reopening of competition) згідно з черговістю. При цьому можливі різні варіації визначення черговості учасників рамкової угоди. Один з таких прикладів зображено на схемі 3.
Якщо в рамковій угоді не визначено всіх умов договору про закупівлю, то такий договір укладають у результаті проведення додаткового конкурсу серед постачальників — учасників рамкової угоди (пп. «с» п. 4 ст. 33 Директиви 2014/24/EU). При цьому за проведення цього конкурсу може відповідати не центральний закупівельний орган, а державний замовник (пп. «b» п. 2 ст. 37 Директиви 2014/24/EU). При проведенні додаткового конкурсу на право укладення державного контракту в конкурсній документації передбачено ті ж умови, що і в рамковій угоді.
Слід зауважити, що Директива 2014/24/EU (пп. «c» п. 2 ст. 33) допускає укладення договору про закупівлю в результаті проведення додаткового конкурсу навіть у тих випадках, коли в рамковій угоді містяться всі умови майбутнього договору. Проте для цього необхідно визначити в тендерній документації умови рамкової угоди, які можуть бути змінені в результаті проведення додаткового конкурсу, а також встановити об’єктивний критерій, що дає можливість визначити наявність підстави для проведення додаткового конкурсу. Таким критерієм може бути кількість товарів, які закуповують (обсяг закуповуваних робіт або послуг), вартість або характеристики товарів (робіт, послуг) (п. 61 преамбули Директиви 2014/24/EU). Аналогічний підхід використовують і в США. Так, 2002 року на законодавчому рівні було встановлено обов’язок Міноборони США проводити конкурентний відбір постачальників серед учасників рамкової угоди при укладенні договорів про закупівлю, ціна яких перевищує 100 тис. доларів, а 2008 року аналогічний обов’язок було покладено на всі федеральні органи виконавчої влади, які здійснюють закупівлю на суму понад 5 млн доларів[11].
На нормативному рівні зазвичай визначають максимальний термін дії рамкових угод, що дає можливість забезпечити конкуренцію суб’єктів господарювання. Так, у країнах-учасницях ЄС термін дії угоди не повинен перевищувати чотири роки. У США максимальний термін дії рамкових угод з декількома постачальниками може бути дуже тривалим. Захист конкуренції відбувається завдяки дозволу новим постачальникам приєднатися до рамкової угоди. При цьому, наприклад, Адміністрація загальних послуг США здійснює ціновий тиск на постачальників — учасників таких угод: вони повинні постачати продукцію за цінами, які є не вище ринкових[12].
В ЄС рамкові угоди з декількома постачальниками можуть бути виключно закритими, тобто встановлено заборону на приєднання до укладеної рамкової угоди нових учасників. Разом з тим в ЄС існує аналог американських рамкових угод з відкритим складом учасників — динамічна система закупівель (ст. 34 Директива 2014/24/EU). Однак ця система не отримала широкого поширення внаслідок обов’язку для державних замовників проводити хоч і спрощену, але все ж конкурентну процедуру відбору постачальника з числа учасників динамічної системи закупівлі[13].
В окремих країнах державні замовники можуть не застосовувати рамкові угоди, укладені централізованим закупівельним органом. Наслідком цього є підвищення ефективності діяльності центральних закупівельних органів. Вони намагаються укладати рамкові угоди на умовах, що максимально задовольняють потреби державних замовників. Разом з тим відсутність у державних замовників обов’язку укладати договори про закупівлю на основі рамкових угод ставить під сумнів участь у таких угодах постачальників.
Перспективи закупівель за рамковими угодами в Україні
В Україні закупівлю за рамковою угодою здійснюють у порядку, передбаченому для проведення процедури відкритих торгів відповідно до Закону № 922 та з огляду на вимоги Порядку укладення і виконання рамкових угод, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 15.09.2017 № 1372 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.10.2017 за № 1236/31104.
Станом на сьогодні (липень 2018 року) триває робота щодо технічної реалізації модуля для рамкових угод у системі публічних закупівель державного підприємства «Прозорро».
Постановою Кабінету Міністрів України від 16.05.2018 № 377 «Про продовження реалізації пілотного проекту з організації діяльності централізованої закупівельної організації» забезпечено передумови для пілотування рамкових угод ЦЗО.
Наказом Мінекономрозвитку України від 13.06.2018 № 810 на державну установу «Професійні закупівлі» покладено функції централізованої закупівельної організації, яка здійснюватиме пілотування закупівель за рамковими угодами відповідно до Закону № 922.
Висновок
Таким чином, укладення договорів про закупівлю із застосуванням рамкових угод є дуже поширеним способом здійснення закупівель як в Європейському Союзі, так і в США. Популярність рамкових угод зумовлена низкою переваг. Посилюючи їх централізацією закупівель, можна виділити такі основні причини застосування рамкових угод:
- зменшення операційного навантаження на замовника при централізації найпоширеніших товарів (канцелярії, комп’ютерів, пального);
- економія коштів при укрупненні (агрегації) замовлень;
- уникнення обтяжливих, жорстких законодавчих вимог.
[1]Directive 2014/24/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on public procurement and repealing Directive 2004/18/EC (Text with EEA relevance) [Електронний ресурс] : [Інтернет-портал]. — Електронні дані. — [EUR-Lex: Access to European Union Law]. — Режим доступу https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32014L0024 (дата звернення 12.06.2018). — Назва з екрана.
[2]FEDERAL ACQUISITION REGULATION [Електронний ресурс] : [Інтернет-портал]. — Електронні дані. — [FEDERAL ACQUISITION REGULATION]. — Режим доступу https://www.in.gov/indiana-ptac/files/FAR.pdf (дата звернення 12.06.2018). — Назва з екрана.
[3] Доклад четвертого совещания Временной межправительственной руководящей группы по упрощению процедур трансграничной безбумажной торговли [Електронний ресурс] : [Інтернет-портал]. — Електронні дані. — [Доклад четвертого совещания Временной межправительственной руководящей группы по упрощению процедур трансграничной безбумажной торговли]. — Режим доступу https://www.unescap.org/commission/74/document/E74_6R.pdf (дата звернення 12.06.2018). — Назва з екрана.
[4]International Handbook of Public Procurement by Khi V. Thai [Електронний ресурс] : [Інтернет-портал]. — Електронні дані. — [International Handbook of Public Procurement]. — Режим доступу http://sate.gr/nea/international%20handbook%20of%20Public%20Procurement.pdf (дата звернення 12.06.2018). —Назва з екрана.
[5]Централізована закупівельна організація: доповідь SIGMA Brief 20, OECD, 2016, C. 2–4.
[6]Централізована закупівельна організація: доповідь SIGMA Brief 20, OECD, 2016, C. 7.
[7] Christopher R. Yukins “Are IDIQs Inefficient? Sharing Lessons with the European Framework Contracting” 37 Public Contracts Law Journal 545-568 (2008). P. 566-567.
[8] Procurement Tools [Електронний ресурс] : [Інтернет-портал]. — Електронні дані. — [International Handbook of Public Procurement]. — Режим доступу http://www.sigmaweb.org/publications/Public-Procurement-Policy-Brief-11-200117.pdf (дата звернення 12.06.2018). — Назва з екрана.
[9] Централізовані системи закупівель в Європейському Союзі: SIGMA Papers, № 47, OECD, 2011, С. 49
[10] У праві ЄС встановлено обмеження, відповідно до якого постачальників має бути не менше трьох.
[11] Christopher R. Yukins “Are IDIQs Inefficient? Sharing Lessons with the European Framework Contracting”37 Public Contracts Law Journal 545-568 (2008). P. 564.
[12] Christopher R. Yukins “Are IDIQs Inefficient? Sharing Lessons with the European Framework Contracting” 37 Public Contracts Law Journal 545-568 (2008). P. 558.
[13] International Handbook of Public Procurement by Khi V. Thai [Електронний ресурс] : [Інтернет-портал]. — Електронні дані. — [International Handbook of Public Procurement]. — Режим доступу http://sate.gr/nea/international%20handbook%20of%20Public%20Procurement.pdf (дата звернення 12.06.2018). —Назва з екрана.
google 