В інформаційному просторі системи державних закупівель можна знайти доволі багато інформації про проведення процедур закупівель замовниками чи генеральними замовниками.
Ця тема завжди актуальна, і на неї є попит серед тих, хто проводить процедури закупівель та бере в них участь. Але не завжди організацію та проведення процедури закупівлі здійснює саме замовник як основна юридична організація. Іноді ці повноваження він перекладає на свої філії чи представництва, а в деяких випадках основна юридична організація може бути стороною закупівлі, що проводить, наприклад, її дочірнє підприємство зі статусом відокремленої юридичної особи.
Далі в цьому матеріалі йтиметься про ситуації, коли закупівлі проводять чи беруть у них участь структурні підрозділи, відокремлені структурні підрозділи замовника та юридичні особи, створені замовником за прикладом дочірніх підприємств. Насамперед нагадаємо, якою є роль замовника в процедурі закупівель. Закон України «Про здійснення державних закупівель» (далі — Закон) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт — 1 мільйон 500 тисяч гривень.
Для організації та проведення процедур закупівель замовник (генеральний замовник) утворює комітет з конкурсних торгів (ч. 1 ст. 11 Закону). Комітет з конкурсних торгів — це службові (посадові) особи замовника (генерального замовника), призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом (п. 12 ч. 1 ст. 1 Закону).
Комітет з конкурсних торгів діє на засадах колегіальності та неупередженості членів комітету з конкурсних торгів. Членство в комітеті з конкурсних торгів не повинно створювати протиріччя між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об’єктивність та неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі (ч. 1 ст. 11 Закону).
При цьому комітет з конкурсних торгів, зокрема, планує проведення процедур закупівель; складає та затверджує річний план державних закупівель; проводить процедури закупівель, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань державних закупівель, визначених цим Законом (ч. 4 ст. 11 Закону).
Рішення комітету з конкурсних торгів оформлюють протоколом, у якому відображено результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні, з кожного питання. Протокол підписують усі члени комітету, присутні на засіданні комітету з конкурсних торгів (ч. 5 ст. 11 Закону). Отже, таким є алгоритм дій в організації закупівель, коли замовник має статус юридичної особи.
Загальні поняття філії та представництва юридичної особи
Поняття юридичної особи міститься в ст. 80 ч. 1 Цивільного кодексу України (далі — ЦКУ), відповідно до даної статті юридичною особою є організація, створена і зареєстрована в установленому законом порядку. Юридичну особу наділено цивільною правоздатністю і дієздатністю, вона може бути позивачем та відповідачем у суді.
Водночас відповідно до ст. 95 ЦКУ філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій.
Представництвом є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює представництво і захист інтересів юридичної особи.
Філії та представництва не є юридичними особами. Їх наділяють майном юридичної особи, що їх створила, вони діють на підставі затвердженого нею положення.
Керівників філій та представництв призначає юридична особа, вони діють на підставі виданої нею довіреності.
Відомості про філії та представництва юридичної особи включають до Єдиного державного реєстру.
Крім того, ст. 64 Господарського кодексу України (далі — ГКУ) визначає, що підприємство може складатися з виробничих структурних підрозділів (виробництв, цехів, відділень, дільниць, бригад, бюро, лабораторій тощо), а також функціональних структурних підрозділів апарату управління (управлінь, відділів, бюро, служб тощо). Функції, права та обов’язки структурних підрозділів підприємства визначають положення про них, які затверджують у порядку, визначеному статутом підприємства або іншими установчими документами. Підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Підприємство має право створювати філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи, погоджуючи питання про розміщення таких підрозділів підприємства з відповідними органами місцевого самоврядування в установленому законодавством порядку. Такі відокремлені підрозділи не мають статусу юридичної особи і діють на основі положення про них, затвердженого підприємством. Підприємства можуть відкривати рахунки в установах банків через свої відокремлені підрозділи відповідно до закону.
Таким чином, виходячи з вищенаведених понять, можемо говорити про те, що діяльність філій та представництв як відокремлених структурних підрозділів не є самостійною та ініціативною, оскільки здійснюється від імені юридичної особи та на визначених нею умовах. І при цьому всі ризики як майнового, так і немайнового характеру покладено на юридичну особу, що створила відокремлений структурний підрозділ.
Структурний підрозділ
Варто детальніше розглянути поняття структурного підрозділу та відокремленого структурного підрозділу.
Структурним підрозділом є структурна одиниця юридичної особи, яка має визначені функції в господарській діяльності, відмінні від функцій інших одиниць, і входить до структури юридичної особи як організаційно відособлена від інших підрозділів її частина. Тобто структурний підрозділ є частиною самої юридичної особи як організаційно, так і територіально. Крім того, керівника такого структурного підрозділу призначають на посаду, а також він діє відповідно до штатного розпису юридичної особи, а не на підставі довіреності від імені юридичної особи, як це передбачено для відокремлених підрозділів (філій, представництв тощо).
На практиці структурним підрозділом можна вважати виробництва, цехи, відділення, дільниці, бригади, бюро, лабораторії, сектори, відділи, управління, департаменти тощо юридичної особи.
Відокремлений структурний підрозділ юридичної особи має дещо інші ознаки, до яких можна віднести такі умови його створення та діяльності:
- рішення органу управління юридичної особи про створення відокремленого підрозділу;
- розташування поза місцезнаходженням юридичної особи;
- здійснення всіх або частини функцій юридичної особи;
- здійснення представництва і захисту інтересів юридичної особи;
- відсутність статусу юридичної особи;
- наділення майном юридичної особи, яка створила відокремлений підрозділ;
- здійснення діяльності на підставі положення про відокремлений підрозділ;
- призначення юридичною особою керівника, який діє на підставі виданої юридичною особою довіреності;
- узгодження питання про його розміщення з відповідними органами місцевого самоврядування;
- включення відомостей про створення відокремленого підрозділу до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.
Таким чином, відокремлений структурний підрозділ хоч і не має статусу окремої юридичної особи, однак здійснює більш самостійну діяльність.
Далі, повертаючись до закупівель та виходячи із вищенаведених понять, можемо сказати, що структурний підрозділ замовника може бути залучений до роботи комітету з конкурсних торгів, але не може виступати самостійним замовником.
Так, відповідно до ч. 4 Типового положення про комітет з конкурсних торгів, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 26.07.2010 № 916, за рішенням комітету можуть бути залучені службові (посадові) та інші особи структурних підрозділів замовника для надання консультацій з технічних питань, що зазначені в документації конкурсних торгів.
Відокремлені структурні підрозділи
Відокремлені структурні підрозділи змовника мають більше можливостей під час реалізації закупівель.
Філії та представництва юридичних осіб, які не мають статусу юридичних осіб, також не можуть від свого імені виступати замовниками в процедурах закупівель товарів, робіт і послуг згідно із законом. Однак замовником може виступати сама юридична особа, яка здійснює закупівлю, через належним чином уповноважений відокремлений структурний підрозділ. Тобто відокремлений структурний підрозділ буде замовником від імені основної юридичної особи.
Таким чином, головна організація може створити комітет з конкурсних торгів у відокремленому підрозділі з метою забезпечення ефективного безперервного функціонування роботи замовника та структурних підрозділів як єдиного цілого.
При цьому процедури закупівель комітет з конкурсних торгів відокремленого структурного підрозділу проводить від імені юридичної особи замовника, а договори підписують керівники філій та представництв на підставі довіреності, виданої відповідно до чинного законодавства.
Однак у цьому випадку є окремі нюанси, які необхідно брати до уваги.
Відповідно до ч. 5 ст. 2 Закону заборонено укладати договори, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.
Таким чином, головна юридична особа, замовник, повинна спланувати закупівлі та затвердити річний план закупівель, що включатиме закупівлі структурних підрозділів та відокремлених структурних підрозділів. І на підставі такого річного плану закупівель та очікуваної вартості предметів закупівель, що визначені в цьому річному плані, приймати рішення щодо можливості проведення процедури закупівлі відокремленим структурним підрозділом, оскільки надання повноважень філіям не може бути спрямоване на уникнення проведення процедур закупівель, передбачених Законом, головною організацією, що їх створила.
Якщо загальна вартість предмета закупівлі (товару) в річному плані закупівель головної юридичної особи з урахуванням потреб відокремлених структурних підрозділів становить більше 200 тис. грн, то доцільніше провести процедуру закупівлі головній юридичній особі як замовникові. Якщо ж потреба в закупівлі цього предмета є лише в одного відокремленого структурного підрозділу замовника, то головна юридична особа може доручити здійснити таку закупівлю від її імені цьому відокремленому структурному підрозділові.
Відокремлені структурні підрозділи замовника виступають учасниками процедур закупівель
Дещо іншою є ситуація, коли відокремлені структурні підрозділи замовника виступають учасниками процедур закупівель.
Алгоритм дій залишається таким же: філії можуть брати участь у процедурах закупівель на підставі довіреності, виданої юридичною особою та від її імені. Але при формуванні пропозицій конкурсних торгів філії повинні брати до уваги, що вони як замовники представляють головну юридичну організацію і діють від її імені, а отже, надана ними інформація в пропозиціях повинна містити дані і про головного замовника. Особливо це стосується питань укладення договорів про закупівлю, тому що ці договори будуть підписувати керівники відокремлених структурних підрозділів замовника на підставі довіреності, виданої відповідно до чинного законодавства.
Окремої уваги заслуговують окремі юридичні особи, створені та контрольовані іншою юридичною особою. Розглянемо це на прикладі дочірнього підприємства.
Дане підприємство є окремою юридичною особою, а отже, може самостійно виступати замовником і планувати та проводити процедури закупівель. При цьому дочірнє підприємство має дотримуватися локальних нормативних документів материнської компанії, що встановлюють додаткові умови закупівель. Наприклад, це можуть бути умови планування чи звітування про проведені закупівлі.
Якщо дочірнє підприємство виступає учасником процедур, то необхідно пам’ятати про можливість виникнення ситуації з пов’язаністю осіб.
Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 1 Закону пов’язана особа — це особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або яку контролює такий учасник процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім’ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім’ї такої службової (посадової) особи.
Під здійсненням контролю потрібно розуміти можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов’язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, які надають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов’язкові для виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Таким чином, якщо дочірнє підприємство бере участь у процедурі закупівлі разом з іншим дочірнім підприємством, то вони будуть визнані пов’язаними особами.
З іншою цікавою інформацією щодо даної теми ви можете ознайомитися в таких номерах журналу «Радник в сфері державних закупівель»:
- № 11 (38) за листопад 2014 року на стор. 18–21 (стаття «Роль філії юридичної особи як учасника та замовника торгів»);
- № 4 (43) за квітень 2015 року на стор. 33 (роз’яснення МЕРТУ, що філія юридичної особи не може виступати замовником).
google 