При підготовці тендерної документації вірним союзником є, був та буде ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі — Закон, Закон про публічні закупівлі). Це стосується як замовників, так і учасників публічних закупівель. Важливою нормою, що потребує особливої уваги при підготовці тендерної документації замовником, є стаття 16 Закону про публічні закупівлі, яка встановлює чіткий та вичерпний перелік кваліфікаційних критеріїв, що можуть бути встановлені замовником для учасника.
Що знає та розуміє учасник закупівлі про кваліфікаційні критерії?
Кваліфікаційні критерії — це передбачений Законом інструмент реалізації дискреційних повноважень замовника з обмеження конкуренції в сфері державних закупівель, який він реалізує, виходячи з власних уподобань та розуміння принципів доцільності та ефективності.
Тут варто зауважити, що законодавець зобов’язує замовника при проведенні процедури закупівлі обрати та встановити в тендерній документації один будь-який критерій. Однак який саме має бути критерій з переліку, закріпленого в Законі, у тій чи іншій закупівлі — це вже виключна компетенція кожного окремого замовника. А от щодо встановлення двох будь-яких критеріїв або ж усіх трьох — це також право вибору самого замовника. Законодавець у цьому випадкові відходить від імперативу та пропонує замовникові самостійно зорієнтуватися, зважаючи на специфіку предмета конкретної закупівлі, чи необхідно перевіряти кваліфікацію учасників за всіма можливими критеріями (або обійтись одним чи двома). Окрім того, нагадаю, що, згідно із Законом, замовник не просто встановлює в тендерній документації кваліфікаційний критерій (критерії), але й обов’язково вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Встановлення замовником способу документального підтвердження відповідності установленим критеріям — це також особиста компетенція замовника.
Основоположним моментом є те, що саме за допомогою кваліфікаційних критеріїв замовник передусім обмежує конкуренцію, що може суттєво позначитися на фінансових результатах закупівлі. Саме тому при встановленні таких критеріїв слід пам’ятати, що це має бути доцільно та ефективно в конкретній закупівлі, котру саме зараз планує провести замовник.
Не слід нехтувати необхідністю дослідження галузі, до якої входить запланована закупівля. Потрібно досконало вивчити, що саме в конкретній закупівлі є обов’язковим кваліфікаційним критерієм, а що може лише штучно обмежити коло потенційних учасників. Адже встановлення критерію та некоректного способу (назвемо це так) його документального підтвердження, по-перше, взагалі ставить під сумнів ефективне проведення закупівлі, а по-друге, зменшить шанси економії державних коштів, що і є одним з визначальних принципів державних закупівель.
Наявність працівників, залучених на підставі цивільно-правових угод: погляд учасника
Нехтування необхідним вивченням галузі (специфіки предмета закупівлі) в період підготовки закупівлі та певна некомпетентність особи, що готує тендерну документацію, часто стає причиною оскарження дискримінаційних умов тендерної документації в уповноваженому органі (орган оскарження — Антимонопольний комітет України).
Розглянемо дискримінаційні умови тендерної документації через призму проблемної ситуації — встановлення кваліфікаційного критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» та способу його документального підтвердження. Обравши даний кваліфікаційний критерій як обов’язковий у тендерній документації, замовник часто встановлює дискримінаційну умову, а саме виключну наявність працівників, що входять до штату, що обмежує учасників у можливості залучення осіб на підставі цивільно-правових договорів. З приводу встановлення в тендерній документації вищевказаної дискримінаційної умови та внесення необхідних змін до тендерної документації учасники неодноразово зверталися до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства в сфері публічних закупівель та після розгляду скарги отримували позитивні рішення. Згідно з висновком Уповноваженого органу, установлення дискримінаційних умов, до яких все ж відносять виключну наявність працівників у штаті, без можливості залучення осіб на підставі цивільно-правових угод, порушує норми та принципи публічних закупівель, передбачені Законом про публічні закупівлі, у тому числі статті 5 даного Закону.
Витяг з Рішення Колегії АМКУ № 3158-р/пк-пз від 23.05.2017
(оголошення № UA-2017-04-03-001999-b)
Відповідно до ч. 2 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» вимагається від учасників наявність працівників відповідної кваліфікації , які мають необхідні знання та досвід: довідка про наявність в штаті підприємства працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід обов’язково знаходяться в трудових відносинах та будуть виконувати трудові обов’язки у приміщеннях Замовника, що мають відношення до виконання Договору про закупівлю.
Зазначена вимога не надає можливості прийняти участь у Процедурі закупівлі тим учасникам, які не мають у штаті необхідної кількості працівників (зокрема, станом на кінцевий строк подання тендерних пропозицій), разом з цим, готові надати послуги з організації гарячого харчування у відповідності до вимог Документації.
Дії Замовника порушують принципи здійснення закупівель, визначені статтею 3 Закону, а саме — недискримінація учасників, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.
Виходячи з наведеного, Замовник повинен внести відповідні зміни до документації в цій частині.
Витяг з Рішення Колегії АМКУ № 3158-р/пк-пз від 23.05.2017 Отже, даний приклад підтверджує факт, що умова щодо наявності працівників у штаті (виключно), наявності виключно трудових відносин є дискримінаційною умовою для учасників, які не мають необхідної кількості працівників у штаті, але готові надати послуги з організації гарячого харчування відповідно до вимог документації.
(оголошення № UA-2018-11-05-000290-a)
Згідно пп. 1 п. 1 розділу ІІІ Документації Замовник вимагає надати довідку від Учасника про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Довідка в довільній формі про наявність працівників, їх кількість, досвід роботи, підписану уповноваженою посадовою особою, яка має підтвердити спроможність учасника здійснити виконання необхідних послуг шляхом наявності у учасника відповідної кількості працівників, передбачених в штатному розписі підприємства.
Враховуючи викладене, взяти участь зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які мають працівників відповідної кваліфікації саме у штаті підприємства (що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника).
Дії Замовника в частині встановлення наведених вище вимог порушують принцип здійснення закупівель — недискримінації учасників (у тому числі, Скаржника), та вимоги частини четвертої статті 22 Закону, згідно з якою тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Враховуючи наведене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Також далі пропоную ознайомитися з також доволі цікавим рішенням колегії уже в новому складі
(оголошення № UA-2019-07-02-000440-a)
Скаржник зазначає, що пунктом 2.1. додатка 2 Документації вставлено вимоги щодо підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід, при цьому частина працівників, яких замовник бажає побачити у штаті учасника, не має жодного відношення до приготування їжі.
Дискримінаційною, на думку Скаржника, є вимога щодо наявності не менше 40 працівників, адже обсяг закупівлі явно не потребує таких людських ресурсів (і очевидно, що сам замовник, поки тримав свою кухню, а не купував кейтерингові послуги, ніколи не залучав до харчування хворих 40 осіб). Скаржник зазначає, що він не має стільки працівників, однак успішно надає кейтерингові послуги і в змозі надати високоякісні послуги, що є предметом закупівлі. Відтак вимога щодо підтвердження працевлаштування не менше 40 працівників є дискримінаційною та підлягає вилученню.
Замовник зазначає, що враховуючи виняткову важливість цієї закупівлі для якісної щоденної роботи медичного закладу та особливу роль якісного дієтичного харчування в процесі лікування хворих, Замовником встановлено кваліфікаційні критерії, що не містять дискримінаційних вимог, але при цьому дозволяють здійснити відбір надійного та досвідченого постачальника дієтичного харчування для медичного закладу. Наявність штатних працівників відповідної кваліфікації у достатній кількості, а також підтвердження їх працевлаштування не є дискримінаційними вимогами, а є мінімально необхідними критеріями для забезпечення якісного надання послуг. Що стосується твердження учасника, що дані послуги можуть надаватися особами за цивільно- правовими угодами, повідомляємо що особа є саме "працівником" підприємства, лише у випадку підписання трудового договору та перебування у штаті підприємства. У випадку підписання цивільно-правової угоди особа надає чітко визначені договором послуги, отримає оплату за результат (іх виконання) та не підпорядковуються правилам трудового розпорядку. Враховуючи вищезазначене, особа, що надає послуги підприємству за цивільно-правовим договором, не може вважатися саме "працівником" підприємства, що не відповідає статті 16 Закону.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Замовник не довів та документально не підтвердив, необхідність встановлення вимоги щодо обов'язковості наявності зазначених вище працівників в учасника, у тому числі, у наведеній кількості, враховуючи предмет закупівлі.
Враховуючи викладене, виконати зазначену умовк можуть лише ті суб'єкти господарювання, у яких в шаті наявні саме описані в Документації працівники в передбаченій Замовником кількості, що є дискримінаційним по відношенню до інших потенційних учасників, зокрема, Скаржника.
Дії Замовника в частині встановлення наведеної вище вимоги порушують принципи здійснення закупівель – недискримінація учасників (у тому числі, Скаржника), та вимоги частини четвертої статті 22 Закону, згідно з якою тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Враховуючи наведене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації.
Отже, даний приклад підтверджує факт, що вимога замовника щодо виключної наявності працівників, передбачених у штатному розписі, є дискримінаційною вимогою, оскільки обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників.
Для більшого розуміння слід зупинитися на понятті «цивільно-правова угода» та наслідках залучення осіб до надання послуг/виконання робіт такими особами. Цивільно-правова угода — це угода між фізичною особою (фізичними особами) та іншою фізичною особою (фізичними особами) або юридичною особою (юридичними особами), або між юридичною особою (юридичними особами) й іншою юридичною особою (юридичними особами), направлена на виникнення, зміну або припинення цивільних правовідносин. Відносини, що склалися між суб’єктами цивільно-правової угоди, регулюють норми цивільного законодавства.
Слід зауважити, що особи, залучені на підставі цивільно-правових угод, не підпорядковуються внутрішньому розпорядкові, між ними не виникає трудових відносин, такі особи частково втрачають соціальні гарантії, що є обов’язковими для працівників, але хто має право обмежувати право будь-якої особи на працю? Правильно — ніхто, оскільки це право гарантоване Конституцією України.
До того ж цивільно-правова угода дає можливість передбачити всі нюанси виконання певних робіт, передбачити відповідальність, що не передбачена для працівників за трудовим договором. Чому ж замовники так негативно та войовниче налаштовані до такої умови? З власного досвіду можу зазначити, що ніхто із замовників не може пояснити, що ж поганого в залученні осіб на підставі цивільно-правових угод чи які негативні наслідки можливі в результаті виконання робіт/надання послуг такими особами.
Ризиків для замовника в результаті передбачення залучення осіб на підставі цивільно-правових договорів не менше та не більше, ніж у разі передбачення залучення осіб лише на підставі трудових договорів. Убезпечити себе від недобросовісних учасників-переможців можна іншими способами, наприклад, встановивши таку вимогу, як забезпечення виконання договору, передбачення санкцій за неналежне виконання умов договору. Моя порада замовникам — передбачайте залучення осіб, що мають необхідні знання та досвід, на підставі цивільно-правових угод, адже ігнорування даного права може стати підставою для оскарження умов тендерної документації, що суттєво подовжує строки проведення закупівлі, а в результаті все одно вас зобов’язують внести зміни до тендерної документації в цій частині. Хочете себе убезпечити — якісно та професійно готуйте проекти договорів, які передбачатимуть реальну відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов договору переможцем. Саме це вас зможе захистити в разі порушення умов договору, а не наявність працівників виключно за трудовими договорами. Порада для учасників — відстоюйте свої законні права та інтереси, Україна — правова держава. Дотримання вимог Закону про публічні закупівлі не повинно бути панацеєю і виключними нормами, ми з вами не повинні ігнорувати норми чинного законодавства України під час проведення публічних закупівель. Не забувайте, що ваше право закінчується там, де починається право іншої особи.
google 