Ніби просте питання, старе як світ: з якого моменту вважається укладеним договір, зокрема й договір про закупівлю? У найпоширенішому випадкові все елементарно: став підписи й бажану дату — і жодних сумнівів не виникне. Однак і в такій нескладній справі можливі нюанси: сторони мають право визначити конкретний день, коли договір набуде чинності, відмінний від дати його підписання, або ж можуть пов’язати момент укладення/набрання чинності з певною подією, не визначеною в часі. Такі варіації стали предметом розгляду в українських судах, зокрема і Верховному Суді у складі Касаційного господарського суду. Тож яким чином може бути визначено момент, коли договір про закупівлю набуває чинності, якщо з якихось причин проста фраза «з дня його підписання» не годиться? З якими подіями сторони мають право пов’язати момент набрання чинності й чи варто так робити? Як впливає публікація договору про закупівлю на вебпорталі ProZorro на визнання договору укладеним? Відповіді на ці питання — на сторінках журналу «Радник в сфері державних закупівель».
Правові ази
Відповідно до частини 2 статті 631 ЦК України договір набуває чинності з моменту його укладення. Своєю чергою відповідно до частини 1 статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (такі договори в теорії права ще називають консенсуальними). Якщо ж відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, як, наприклад, у разі позики чи оренди, то договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії (такі договори в теорії права називають реальними — частина 2 статті 640 ЦК України ).
ЦК України передбачає п’ять можливих форм договору: усна (неприйнятна в публічних закупівлях); письмова (частина 3 статті 639, частина 1 статті 205, стаття 207 ЦК України ); за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем — як електронний документ, прирівняний до письмової форми (абзац 2 частини 2 статті 639, частина 1 статті 205, стаття 207 ЦК України ); нотаріальна — у разі засвідчення договору нотаріусом, незалежно від того, чи вимагає цього закон (частина 4 статті 639, стаття 209 ЦК України ); з державною реєстрацією договору виключно в передбачених законом випадках (стаття 210 ЦК України ). До речі, вельми популярна «оплата за рахунком», яку здійснюють без укладення окремого договору у формі єдиного документа, — це не усний договір, а укладений у письмовій формі (адже бодай якийсь документ — рахунок таки є) у спрощений спосіб (частина 1 статті 181 Господарського кодексу України, далі — ГК України).
У рамках публічних закупівель для будь-якого договору достатньо простої письмової (електронної) форми. Разом з тим, зважаючи на принцип свободи договору, закріплений у статтях 6 та 627 ЦК України , сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з огляду на вимоги цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Тож сторони мають право, якщо це прямо не суперечить відповідним положенням ЦК України чи якось іншого закону, обрати будь-яку форму договору і встановити окремі правила дотримання цієї форми, перетворити консенсуальний договір на реальний чи навпаки, надати договору зворотну дію в часі*, а також поставити виникнення чи припинення прав та обов’язків у залежність від обставин, щодо яких не відомо, настануть вони чи ні.
*Увага: зворотна дія в часі договорів про публічні закупівлі має свої нюанси. Детальніше читайте у статті «Строк дії договору про закупівлю та застосування положень статті 631 Цивільного кодексу України» — випуск журналу № 6 (57) за червень 2016 року, стор. 16–18.
Якщо договір є укладеним з моменту його реєстрації в другої сторони
Принцип свободи договору, закріплений у статтях 6 та 627 ЦК України , дає можливість сторонам договору самостійно визначити, як саме вони надаватимуть договору письмову форму: комусь достатньо підписів представників, а хтось має складну систему внутрішніх погоджень та реєстрації документів. Розглянемо це питання на реальному прикладі.
У Господарському суді Харківської області, а надалі — у Харківському апеляційному господарському суді та Касаційному господарському суді Верховного Суду слухали дві справи: № 922/1356/17 (постанова Верховного Суду від 25.01.2018) та № 922/1986/17 (постанова Верховного Суду від 17.04.2018). Обидва спори були між тими самими сторонами: між державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом”» (покупець) і товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма “Укрспецсервіс”» (постачальник). За обставинами обох справ були укладені з незначним часовим інтервалом договори поставки товару із застосуванням електронної системи закупівель. В обох договорах сторони установили, що укладений між ними договір вважається укладеним і набирає чинності з дати його реєстрації в ДП «НАЕК “Енергоатом”». В обох випадках постачальник свої зобов’язання не виконав і товар не поставив, оскільки не вважав договір поставки укладеним, стверджуючи, що не знав про факт реєстрації договору в замовника, а на свої неодноразові запити до замовника стосовно факту реєстрації договору відповіді не отримував. Своєю чергою замовник вважав договір укладеним, інформацію про це — загальновідомою у зв’язку з оприлюдненням на ProZorro, а оскільки договір не був виконаним, то замовник вимагав стягнення штрафних санкцій. У першому випадкові позивач (замовник) програв усі три судові інстанції, а в другому таки довів свою правоту у Верховному Суді. Отже, маємо два спори, що виникли тому, що одна сторона вважала договір укладеним, а друга — ні. Розглянемо позицію Верховного Суду в обох справах.
У постанові від 25.01.2018 Верховний Суд з посиланням на принципи справедливості, добросовісності та розумності (пункт 6 статті 3 ЦК України ) та правила виконання зобов’язань у разі прострочення кредитора (частини 1 та 2 статті 613 ЦК України ) вказав на безпідставність відповідальності постачальника, який не здійснив поставку, оскільки порушення з його боку стало наслідком неналежної роботи самого замовника: отримавши кілька запитів, замовник знехтував наданням відповіді, залишив нез’ясованим питання дати набрання чинності договором, що спричинило затримку поставки.
Однак у постанові від 17.04.2018 за таких самих обставин вже інша колегія Верховного Суду дійшла протилежних висновків.
Витяг з постанови верховного суду від 25.01.2018 у справі № 922/1356/17
<…>. Як зазначено вище, пунктом 12.1 зазначеного Договору сторони самостійно пов'язали момент укладення і набрання чинності Договору, а отже і момент виникнення прав та обов'язків за даним Договором саме з датою його реєстрації в ДП «НАЕК "Енергоатом"».
Таким чином, з'ясування цієї дати реєстрації мало визначальне значення для Відповідача, оскільки саме з цієї дати у нього виникали обов'язки по договору.
Враховуючи відсутність встановлення факту можливості відповідача дізнатися, що вищевказаний договір вже є зареєстрованим позивачем іншим шляхом ніж прямим зверненням до позивача щодо підтвердження факту реєстрації, Відповідач обґрунтовано звертався з письмовим та електронним запитами до Позивача, проте, відповіді не отримав.
Тобто, фактично в основі виникнення даного спору між сторонами лежить ненадання позивачем відповідачу простої відповіді, чи був Позивачем зареєстрований вищевказаний Договір та коли, при тому, що з урахуванням суті змісту зазначеного п.12.1 Договору з дуже високою вірогідністю можна припустити, що саме Позивачем була запропонована така редакція зазначеного пункту.
Посилання на те, що інформація про факт укладення між сторонами договору та його реєстрація є загальновідомою та не потребує доказування, оскільки вся інформація щодо даного договору оприлюднена на офіційному сайті ProZorro, на якому містяться відомості про укладення договору, суд не приймає з наступних підстав.
<…>. Закон (мається на увазі Закон про публічні закупівлі, — примітка автора) не визначає момент укладення та набрання чинності вищевказаним Договором, оскільки це сторонами здійснено самостійно у п.12.1 Договору.
В свою чергу, оприлюднення інформації про закупівлю, в т. ч. і щодо укладення договорів за її результатами, має на меті забезпечення конкуренції при здійсненні закупівель та прозорості їх процедури і результатів для громадськості, а не підміну собою з'ясування спірних питань між конкретними сторонами по конкретному договору, укладеному за результатами такої публічної закупівлі, шляхом, в т. ч., і відповідної переписки.
Посилання Позивача, як на підтвердження доведення Відповідачу факту укладення Договору, на направлення останньому претензії судом не приймаються, оскільки суть претензії повідомити про факт порушення вже існуючого зобов'язання, в той час як в даному випадку Відповідач не отримав від Позивача чіткої відповіді, чи є укладеним та набрав чинності зазначений Договір, а отже чи виникло у Відповідача зобов'язання взагалі та коли саме.
Витяг з постанови верховного суду від 25.01.2018 у справі №
<…>. Місцевий господарський суд встановивши факт порушення відповідачем умов договору щодо термінів поставки товару, перевіривши правильність заявлених позивачем до стягнення пені та штрафу, дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог.
При цьому, господарський суд першої інстанції зазначив, що договір на постачання товару за № 53-123-11-16-02688 від 25.08.2016, належним чином оформлений та підлягає виконанню сторонами.
Скасовуючи судове рішення місцевого господарського суду та відмовляючи у задоволенні позовних вимог апеляційний господарський суд виходив з того, що матеріали справи не містять доказів реєстрації та доказів повідомлення відповідача про факт та дату реєстрації договору.
Проте, апеляційною інстанцією не враховано, що сам договір не містить обов'язку позивача повідомляти про факт реєстрації договору.
Згідно з абз. 4 п. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники обов'язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до ст. 10 цього Закону.
<…>. Господарським судом першої інстанції в судовому рішенні відображено, а апеляційною інстанцією не спростовано, що інформація про факт укладеного договору є загальновідомою, оскільки на офіційному сайті Prozorro.gov.ua, який визначено веб-порталом уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель, дана інформація була оприлюднена в розділі «Укладений договір».
Цікаво, що позивач (замовник) в обох справах посилався на те, що «факт укладення між сторонами договору та його реєстрація є загальновідомою та не потребує доказування, оскільки вся інформація щодо даного договору оприлюднена на офіційному сайті ProZorro, на якому містяться відомості про укладення договору». Однак у першій справі Верховний Суд вказав, що «…оприлюднення інформації про закупівлю, в т. ч. і щодо укладення договорів за її результатами, має на меті забезпечення конкуренції при здійсненні закупівель та прозорості їх процедури і результатів для громадськості, а не підміну собою з’ясування спірних питань між конкретним сторонами по конкретному договору, укладеному за результатами такої публічної закупівлі, шляхом, в т. ч., і відповідної переписки», і відхилив довід замовника. Разом з тим у другій справі вже інша колегія суддів Верховного Суду із зазначеним аргументом замовника погодилася.
Як бачимо, формалізм зіграв поганий жарт зі сторонами договору, позбавивши замовника необхідних поставок, а постачальника — вигідних контрактів.
Окремо слід звернути увагу на позицію Верховного Суду, висловлену в постанові від 14.04.2018: публікація договору на ProZorro робить інформацію про укладення цього договору загальновідомою. Зазначене своєю чергою відкидає необхідність доведення цього факту, адже відповідно до частини 3 статті 75 ГПК України обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.
Відзначимо разом з тим, що хоча публікація договору на ProZorro і робить загальновідомим факт його укладення, однак відсутність такої публікації, якщо тільки самим договором не встановлено інше, на чинність договору не впливає, хоча неоприлюднення, а так само несвоєчасне оприлюднення договору про закупівлю є порушенням статті 10 Закону про публічні закупівлі і карається адміністративним штрафом за статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Із цієї ситуації випливають висновок і рекомендація: якщо момент набрання чинності договором визначений вказівкою на подію, що повинна настати, то або настання такої події має бути абсолютно очевидним для обох сторін, або договір одночасно повинен визначати, у який спосіб сторони можуть пересвідчитися в настанні такої події. Наприклад, щойно розглянутого спору між ДП «НАЕК “Енергоатом”» і ТОВ «Укрспецсервіс» не було б, якби відповідний пункт у договорі був таким: «Договір вважається укладеним і набирає чинності з дати реєстрації в ДП “НАЕК “Енергоатом”, про що постачальник у той самий день повідомляється листом на електронну адресу, вказану у пункті № W цього договору» або «Договір вважається укладеним і набирає чинності з дати його оприлюднення в електронній системі закупівель».
Публікація договору про закупівлю на ProZorro в розділі «Укладений договір» робить інформацію про укладення цього договору загальновідомою, а отже в суді ця обставина не потребуватиме доказування.
Договори з відкладальною обставиною
Стаття 212 ЦК України дозволяє особам, які вчиняють правочин, обумовити настання або зміну прав та обов’язків обставиною, щодо якої не відомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина). Послуговуючись цією нормою, сторони договору про закупівлю можуть пов’язати момент набрання чинності договором про закупівлю з певною подією в майбутньому. На практиці такою відкладальною обставиною переважно стає затвердження кошторису чи фінансового плану з відповідними коштами на оплату необхідних замовникові товарів/робіт/послуг. Однак у ролі відкладальної обставини може виступати і завершення судового спору з приводу процедури закупівлі, за результатами якої укладають договір з відкладальною обставиною. Наприклад, у справі № 916/382/18 (рішення Господарського суду Одеської області від 16.07.2018) в рамках оскарження результатів торгів за заявою позивача були вжиті заходи забезпечення позову: суд зупинив до закінчення розгляду справи по суті дію результатів електронних торгів та заборонив замовникові до закінчення розгляду справи по суті укладати договір з переможцем торгів. Під час дії ухвали про забезпечення позову замовник таки підписав договір з переможцем процедури закупівлі й оприлюднив його на ProZorro, однак момент набрання чинності договором визначив так: «На виконання ухвали Господарського суду Одеської області від 09.02.2018 року по справі № 916/197/18 цей договір вважається укладеним з моменту закінчення розгляду справи № 916/197/18 по суті і підписання цього Договору Сторонами». Інакше кажучи, момент набрання чинності договором залежав від двох обставин: підписання цього договору та завершення розгляду справи на користь замовника. Позивач вимагав визнати договір недійсним, оскільки він був підписаний у період дії ухвали про забезпечення позову. Замовник (відповідач) пояснював, що якщо не підписати договір у строк, установлений частиною 2 статті 32 Закону про публічні закупівлі, то надалі укласти договір буде вже неможливо, незалежно від результатів розгляду справи по суті: укладений за межами установлених строків (адже перебіг цих строків на час судового оскарження не зупиняється!) договір про закупівлю є нікчемним відповідно до абзацу 4 частини 1 статті 37 Закону про публічні закупівлі . У підсумку суд пристав на доводи замовника і не знайшов порушень, вказавши, що договір має дві умови для визнання укладеним — підписання і закінчення розгляду справи по суті, тож припис ухвали про забезпечення позову не було порушено.
Підкреслимо, що такий хід можливий лише в разі оскарження результатів торгів до суду. Відповідно до абзаців 3–4 частини 1 статті 37 Закону про публічні закупівлі договір, укладений у період оскарження відповідно до статті 18 цього Закону (тобто в разі оскарження до Антимонопольного комітету України), є нікчемним; разом з тим подання скарги до Органу оскарження зупиняє перебіг строку на укладення договору. Таким чином, укладення договору про закупівлю з відкладальною умовою щодо завершення розгляду скарги в разі оскарження результатів торгів до Антимонопольного комітету України абсолютно нічого замовникові не дасть.
До речі, алгоритм дій замовника в разі незатвердження фінансового плану/кошторису/плану використання бюджетних коштів, а також фактичної відсутності коштів на оплату замовлення на момент визначення переможця процедури закупівлі розглянуто у статті «Відміна процедури закупівлі після акцепту пропозиції: заборонено чи дозволено?» [випуск журналу № 1 (88) за січень 2019 року, стор. 24–33].
Сторони мають право пов’язати початок дії договору про закупівлю із будь-якими іншими обставинами, щодо яких не відомо, настануть вони чи ні: хоч падінням метеорита, хоч повінню, хоч затвердженням держбюджету з профіцитом. Головне, щоб настання/ненастання цієї обставини було, по-перше, обмежене певними часовими рамками (наприклад, строк у кілька місяців чи до конкретної дати — «не пізніше дд/мм/рррр», бо інакше і рік бюджетний мине, а сторони далі не знатимуть, настануть у них договірні відносини чи ні), а по-друге, було очевидним для обох сторін. З очевидних причин не можуть служити відкладальною обставиною дії/бездіяльність самої сторони договору (адже принаймні одній зі сторін цього договору буде точно відомо, настане ця обставина чи ні).
Оскарження результатів торгів у суді не зупиняє перебіг строків, передбачених для укладення договору про закупівлю (частина 2 статті 32 та абзац 4 частини 1 статті 37 Закону про публічні закупівлі). А тому, щоб не втратити можливість укладення договору про закупівлю з переможцем торгів у разі судового оскарження їх результатів, замовник має право укласти договір з відкладальною обставиною, передбачивши, що цей договір вважатиметься укладеним та набере чинності з дня його підписання, але не раніше дня прийняття остаточного судового рішення у справі на користь замовника.
google 