На основі Постанови Верховного Суду України від 19 грудня 2019 року у справі № 910/17438/18.
На основі Постанови Верховного Суду України від 19 грудня 2019 року у справі № 910/17438/18. Однією з підстав для проведення переговорної процедури є відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, унаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником (за відсутності при цьому альтернативи).
Але яким способом можна підтвердити відсутність конкуренції? Наприклад, в Україні є Науково-дослідний центр судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України (далі — Центр). Центр є державною спеціалізованою установою, що належить до сфери управління Міністерства юстиції України і відповідно до положень чинного законодавства здійснює судово-експертну й науково-дослідну діяльність у галузі експертизи. Відповідно до статуту Центру метою його діяльності є задоволення потреб органів досудового розслідування, судових органів, інших державних органів, а також юридичних і фізичних осіб у забезпеченні їх незалежною, кваліфікованою і об`єктивною експертизою, орієнтованою на максимальне використання досягнень науки і техніки. Центр здійснює на замовлення фізичних та юридичних осіб проведення експертних досліджень із застосуванням засобів і методів судової експертизи, результати яких оформлюють як висновки експертних досліджень, надання консультацій, що потребують спеціальних знань.
Саме висновок експертної консультації Центру став обґрунтуванням відсутності конкуренції і (як наслідок) проведення замовником переговорної процедури. З таким підходом замовника не погодився конкурент переможця переговорної процедури й подав до суду позов про визнання недійсної публічної закупівлі та визнання недійсним договору.
Позовні вимоги мотивовані порушенням при проведенні закупівлі норм Закону України «Про публічні закупівлі», а саме безпідставністю застосування переговорної процедури, що фактично виключило можливість позивача взяти в ній участь.
Замовник проти задоволення позовних вимог заперечив, посилаючись на те, що оспорювану публічну закупівлю було проведено відповідно до норм чинного законодавства, а необхідність застосування саме переговорної процедури була обумовлена відсутністю конкуренції на ринку надання послуг з пілотного впровадження системи автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням, що підтверджується відповідною експертною консультацією.
Як зазначає позивач, вказане на його вебсайті обладнання є аналогічним тому, що було предметом закупівлі: ДК 021:2015:48810000-9 Інформаційні системи «Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в Києві». Позивач також навів у позові цілий ряд виробників, які виробляють аналогічне обладнання й надають послуги з його встановлення, з посиланням на відповідні вебсайти, де представлено це обладнання. Вказані обставини, на думку позивача, підтверджують наявність конкуренції та альтернативи на відповідному ринку.
Відмовляючи в задоволенніпозовних вимог,місцевий господарський суд, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач доказово не обґрунтував обставин наявності конкурентного середовища на ринку автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням.
Для отримання консультаційного висновку замовник направив до Центру лист з проханням:
- провести дослідження стосовно існування компаній або рішень, що використовують технології, які дають можливість здійснити реалізацію пілотного впровадження системи автоматичного й диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві;
- провести додаткове дослідження щодо компаній, які в межах України можуть продати та встановити необхідне обладнання й програмне забезпечення для реалізації системи;
- чи може замовник провести закупівлю, застосувавши переговорну процедуру закупівлі.
За результатами проведеного комплексного інженерно-технічного дослідження експерти Центру підготували Консультативне повідомлення (яке суди взяли до уваги), згідно зі змістом якого обрання переговорної процедури замовником при закупівлі обладнання та послуг з впровадження системи автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» — відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, унаслідок чого договір може бути укладено лише з одним постачальником, є обґрунтованим.
За висновком судів, обрання саме переговорної процедури закупівлі стало наслідком отримання Консультативного повідомлення за результатом проведення комплексного інженерно-технічного дослідження від 13.11.2018, проведеного судовими експертами Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України. Підстави для сумніву в компетентності висновків експертів, викладених у консультативному повідомленні, відсутні.
Висновки
- Експертна консультація / висновок Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України може бути належним та допустимим підтвердженням для застосування переговорної процедури.
- Посилання сторони спору на відповідні вебсайти, де буде представлено обладнання як підтвердження наявності конкуренції, суд не прийняв як доказ.
- Для ствердження наявності конкуренції потрібно доводити, наприклад, можливість поставки обладнання та надання послуг відповідно до всіх вимог технічного завдання.
google 