На основі Постанови Верховного Суду України у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17.10.2018 у справі № 826/11824/17
У цьому випадкові судовому позову замовника процедури закупівлі до Антимонопольного комітету України передувало рішення Колегії АМКУ № 5961-р/пк-пз від 29.08.2017 у процедурі закупівлі за № UA-2017-05-31-000486-c. Тож для початку коротко про суть скарги та рішення Колегії АМКУ за результатами розгляду цієї скарги, з яким не погодився замовник та оскаржив у подальшому його до суду.
Номер рішення та оголошення про закупівлю: рішення № 5961-р/пк-пз від 29.08.2017, оголошення № UA-2017-05-31-000486-c. Предмет закупівлі у процедурі: ДК 021:2015 34940000-8 — «Залізничне обладнання» (cкріплення рейкове пружне типу КПП Р50). Скаржник зазначає, що ТОВ «А» не надало інформацію про виконання аналогічних договорів з постачання залізничного обладнання (код ДК 021:2015 34940000-8 — «Залізничне обладнання»), тому його пропозиція не відповідає кваліфікаційній вимозі. На підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів ТОВ «А» надало довідку від 16.06.2017 № 5/06 про постачання двом приватним підприємствам дизельного палива (код ДК 021:2015 09130000-9 — «Нафта і дистиляти»).
Висновок колегії
Замовник не довів, що закупівля дизельного палива є аналогом до закупівлі «скріплення рейкового». Зважаючи на наведене, ТОВ «А» порушило наведену умову документації, а його пропозицію замовник має відхилити.
Позиція суду першої інстанції та апеляційного суду
Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що в даному випадкові аналогічним договором вважають договір поставки, оскільки позивач (замовник) не встановлював у тендерній документації вимог у частині кваліфікаційних критеріїв обов’язкового досвіду виконання договорів поставки саме залізничного обладнання, тотожного предметові закупівлі, а тому надана TOB «А» довідка про досвід виконання аналогічних договорів від 16.06.2017 № 5/06 є достатнім доказом відповідності кваліфікаційному критерієві щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору.
Позиція суду касаційної інстанції
З такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій колегія суддів не погоджується на підставі викладеного далі. Відповідно до затвердженої позивачем тендерної документації, дотримання якої є предметом спору в даній справі, для документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів учасник надає довідку з інформацією про виконання аналогічного/аналогічних договору/договорів. В оголошенні про проведення відкритих торгів позивач визначив предмет закупівлі — «Залізничне обладнання» з кодом продукції 34940000-8.
Під час розгляду справи судами попередніх інстанцій встановлено, що на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору ТОВ «А» надало довідку про виконання договорів постачання дизельного палива. Відповідно до Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 дизельне паливо віднесено до розділу 09000000-3 «Нафтопродукті, паливо, електроенергія та інші джерела енергії» із самостійним кодом продукції 09134200-9. Водночас така продукція чи послуги з її постачання не були предметом оголошених позивачем відкритих торгів. Таким чином, зазначені ТОВ «А» в довідці від 16.06.2017 № 5/06 договори постачання дизельного палива не могли підтверджувати наявність досвіду виконання договорів, пов’язаних з продукцією, на яку позивач оголосив закупівлю — «ДК 021:2015:34940000-8 — залізничне обладнання СРV:34940000-8».
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «А» не відповідала умовам тендерної документації і підлягає відхиленню позивачем (замовником), у зв’язку із чим відповідач (Антимонопольний комітет України) правомірно ухвалив рішення про задоволення скарги.
Коментар
У Постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 16.07.2019 у справі № 826/10147/18 суд зазначив, що «відсутність у тендерній документації, а також і у Законі України “Про публічні закупівлі” визначення “аналогічного договору” не свідчить про можливість підтвердження спірних кваліфікаційних вимог договором поставки будь-якої продукції. Як вірно зазначив суд першої інстанції, таку ж позицію у подібних правовідносинах щодо підтвердження кваліфікаційних вимог з виконання аналогічних договорів висловив Верховний Суд у постанові від 17.10.2018 № 826/11824/17». Як бачимо, у наведених прикладах позиції судів щодо спірних правовідносин збігаються, тож можна дійти висновку, що предметом аналогічного договору, який подає учасник у складі тендерної пропозиції, не може бути будь-яка продукція, не тотожна предметові конкретної закупівлі, навіть за умови, коли в тендерній документації замовника не встановлено ніяких конкретних вимог щодо предмета такого договору.
google 