Нова редакція Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон про публічні Закупівлі, Закон), введена в дію з 19.04.2020, містить багато нововведень. Правила організації та проведення рамкових угод істотних змін не зазнали, тож більшість закупівельної громадськості видихнула з полегшенням – «Працюємо, як працювали». От тільки поза увагою як закупівельників, так і законотворців, залишилося важливе питання: як бути з рамковими угодами, укладеними до 19.04.2020? Чи правомірно після введення в дію нового Закону проводити відбір постачальників за рамковими угодами, укладеними до 19.04.2020? З’ясуймо разом відповіді на ці питання.
Як відомо, закон не має зворотної сили, якщо тільки він не пом’якшує відповідальність особи (частина 1 статті 58 Конституції України). Це правило конкретизоване у статті 5 ЦК України:
- Акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності.
- Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом’якшує або скасовує цивільну відповідальність особи.
- Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов’язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.
З урахуванням викладених засад сформульоване і правило дії у часі нової редакції Закону про публічні закупівлі. Відповідно до пунктів 5 і 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону. І ось питання:який з цих пунктів стосується закупівель за рамковими угодами, самих рамкових угод та договорів про закупівлю, що укладаються відповідно до рамкових угод?
Отже, тепер треба з’ясувати два аспекти:
- чи є закупівля за рамковими угодами процедурою закупівлі у розумінні Закону (в редакції до 19.04.2020)?
- який правовий статус рамкової угоди згідно з Законом (в редакції до 19.04.2020)?
Чи є закупівля за рамковими угодами процедурою закупівлі у розумінні Закону?
Відповідно до частини 1 статті 12 Закону (в редакції до 19.04.2020) Закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог і переговорна процедура закупівлі. Про закупівлі за рамковими угодами у цій статті не згадується – їм присвячена окрема стаття 13 Закону (в редакції до 19.04.2020).
У чинній редакції Закону перелік процедур закупівель міститься у статті 13, згідно з частинами 1 та 2 якої закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог та як виняток – переговорна процедура закупівлі. У цій статті також немає ані слова про рамкові угоди. У новій редакції Закону рамковим угодами також присвячена окрема стаття 15.
Таким чином, здавалося б, жодних змін: як до 19.04.2020, так і після цієї дати закупівлі за рамковими угодами не значилися в переліку процедур закупівель, а отже – не є процедурою закупівлі в розумінні закону – що старого, що нового. Але такий висновок передчасний. Аналізуємо Закон, витяги з якого наведено нижче.
Витяг
з Закону про публічні закупівлі
в редакції до 19.04.2020
Договір про закупівлю – договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари;
(пункт 5 частини 1 статті 1 Закону)
Публічна закупівля (далі – закупівля) – придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;
(пункт 20 частини 1 статті 1 Закону)
Рамкова угода – правочин, який укладається одним чи кількома замовниками (централізованими закупівельними організаціями) у порядку, встановленому цим Законом, з одним чи кількома учасниками процедури закупівлі з метою визначення основних умов закупівлі окремих товарів і послуг для укладення відповідних договорів про закупівлю протягом строку дії рамкової угоди;
(пункт 21 частини 1 статті 1 Закону)
Централізовані закупівельні організації – юридичні особи, що визначаються Кабінетом Міністрів України, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування як замовники, які організовують і проводять процедури закупівель та закупівлі за рамковими угодами в інтересах замовників відповідно до цього Закону. Централізовані закупівельні організації набувають усіх прав та обов’язків замовників, що визначені цим Законом, та несуть відповідальність згідно із законами України. Особливості створення та діяльності централізованих закупівельних організацій встановлюються Кабінетом Міністрів України;
(пункт 36 частини 1 статті 1 Закону)
Закупівля за рамковими угодами здійснюється в порядку, передбаченому для проведення процедури відкритих торгів, з урахуванням вимог цієї статті, а рамкові угоди укладаються відповідно до вимог цієї статті.
(частина 1 статті 13 Закону)
Замовник відміняє торги в разі:
…
одання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками – менше трьох пропозицій;
допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками – менше трьох пропозицій;
Як бачимо, в одних нормах, зокрема у пункті 36 частини 1 статті 1, статтях 12 і 13 Закону (в редакції до 19.04.2020), чітко розмежовуються і навіть протиставляються процедури закупівлі та закупівлі за рамковими угодами. Однак в інших нормах стверджується, що рамкова угода укладається з учасниками процедури закупівлі, відміняється з тих же підстав, що і торги, а договір про придбання товарів/робіт/послуг, укладений відповідно до рамкової угоди, є договором про закупівлю, тобто договором укладеним за результатами проведення процедури закупівлі. Тож ми маємо чергову колізію в Законі, яку неможливо вирішити за загальноприйнятими правилами (тобто віддавши перевагу спеціальним нормам над загальними чи новоприйнятим над старими), а отже відповідь на поставлене питання «Чи є закупівля за рамковими угодами процедурою закупівель у розумінні Закону (в редакції до 19.04.2020)?» і, як наслідок, чи поширюється на закупівлі за рамковими угодами положення пункту 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону в новій редакції залежатиме від того, хто дає відповідь і чи бажає автор цієї відповіді побачити порушення.
Розв’язати цю непросту ситуацію, на наш погляд, можна лише із застосуванням загальних правил дії актів законодавства у часі, про які ми згадали на початку цієї статті, а саме – згідно зі статтею 5 ЦК України Закупівля за рамковою угодою здійснюється за правилами відкритих торгів, а отже починається вона з моменту оприлюднення відповідного оголошення в електронній системі закупівель згідно зі статтями 10 та 13 Закону (в редакції до 19.04.2020). От тільки завершується цей процес не укладенням договору про закупівлю, а укладенням рамкової угоди і публікацією оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду відповідно до статті 10 Закону. У листі від 29.05.2019 № 3304-04/22470-06 «Щодо укладення і виконання рамкових угод» Мінекономіки вказав, що закупівля за рамковими угодами умовно поділяється на 2 етапи: перший – проведення процедури відкритих торгів для укладення рамкової угоди; другий – проведення відбору для укладення договорів про закупівлю за рамковою угодою. Також Мінекономіки вказав, що перший етап починається з оприлюднення оголошення і завершується укладенням рамкової угоди. Звідси маємо висновок: права та обов’язки, що виникли у замовника та учасників закупівель у зв’язку з оприлюднення оголошення про проведення рамкової угоди припиняються у зв’язку з укладенням рамкової угоди. З одного боку це означає, що з урахуванням статті 5 ЦК України замовник вправі укласти рамкові угоди за результатами закупівель, оголошених до 18.04.2020. З іншого боку – можливість укладення договору про закупівлю в межах рамкових угод, укладених до 18.04.2020 включно та/або за результатами закупівель, оголошених до 18.04.2020 включно, залежить від правового статусу самих рамкових угод. І про це ми поговоримо далі.
Правовий статус рамкової угоди згідно з Законом (в редакції до 19.04.2020)
Згідно з пунктом 21 частини 1 статті 1 Закону (в редакції до 19.04.2020) рамкова угода – правочин, який укладається одним чи кількома замовниками (централізованими закупівельними організаціями) у порядку, встановленому цим Законом, з одним чи кількома учасниками процедури закупівлі з метою визначення основних умов закупівлі окремих товарів і послуг для укладення відповідних договорів про закупівлю протягом строку дії рамкової угоди. Мінекономіки, відповідаючи на питання закупівельників на власному веб-порталі неодноразово стверджувало, що рамкова угода має силу угоди про наміри (див. відповідь на запит ПАТ «Укрпошта» № 970/2019 від 13.11.2019 за посиланням), яка не зобов’язує замовника до укладення у майбутньому конкретного договору про закупівлю.
Отже, рамкова угода однозначно не є договором про закупівлю у розумінні Закону (в редакції до 19.04.2020), а це означає, що пункт 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону в новій редакції точно не поширюється на рамкові угоди, укладені до 18.04.2020 включно.
Зауважимо, що ЦК України чітко розділяє договір, яким є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків (частина 1 статті 626 ЦК України), та угоду (договір, протокол тощо) про наміри, що не має для сторін жодної зобов’язуючої сили (частина 4 статті 635 ЦК України). Інакше кажучи, за змістом ЦК України угода (договір, протокол) про наміри носить декларативний характер та не породжує для її сторін прав та обов’язків.
При цьому нагадаємо, що договір про закупівлю в межах рамкової угоди укладається не на підставі самої рамкової угоди, а за наслідками відбору чи конкурентного відбору. Відтак позиція Мінекономіки щодо тлумачення рамкової угоди як угоди (договору, протоколу тощо) про наміри веде до висновку, що замовники не вправі проводити відбір або конкурентний відбір в межах рамкових угод, укладених до 19.04.2020, та/або в межах закупівель за рамковими угодами, оголошеними до 19.04.2020. Тобто, якщо рамкова угода має лише силу угоди (договору, протоколу тощо) про наміри, то вона не породжує для замовника та учасників прав та обов’язків, до яких можна було б застосувати Закон у редакції до 19.04.2020, а отже є неможливим укладення і договору про закупівлю за такою рамковою угодою, оскільки це трактуватиметься як порушення частини 10 статті 3 нової редакції Закону, тобто як придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.
Якщо ж не погодитися з позицією Мінекономіки та вважати, що рамкова угода таки створює для її сторін зобов’язання з укладення у майбутньому договору про закупівлю, то, застосувавши статтю 5 ЦК України, можна стверджувати, що рамкова угода діятиме протягом усього строку, на який вона була укладена, а отже замовники зможуть укладати договори про закупівлю на підставі відбору чи конкурентного відбору в межах раніше укладених рамкових угод аж до закінчення строку дії таких рамкових угод.
Разом з тим, враховуючи функції Мінекономіки як регулятора сфери закупівель, радимо замовникам та учасникам публічних закупівель прислухатися до позиції цього органу – нехай навіть вона становить «консультацію рекомендаційного характеру», формально припинити чинність рамкових угод, укладених до 18.04.2020 включно, та відмінити закупівлі за рамковими угодами, оголошеними до 18.04.2020 включно – і почати закупівлі спочатку. Разом з тим договори про закупівлю, укладені до 18.04.2020 включно, зокрема і ті, що укладені в межах рамкових угод, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені, відповідно до пункту 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону в новій редакції.
Висновки
- На закупівлі за рамковими угодами не поширюється дія пункту 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону про публічні закупівлі у новій редакції, оскільки такі закупівлі не є процедурами закупівель у розумінні Закону в редакції до 19.04.2020.
- З урахуванням статті 5 ЦК України закупівлі за рамковими угодами, оголошеними до 18.04.2020 включно, можуть бути завершені укладенням рамкової угоди у порядку, що діяв до 18.04.2020 включно. Але оскільки рамкова угода має силу лише угоди (договору, протоколу тощо) про наміри, а отже не створює для її сторін прав та обов’язків, до яких можна було б застосувати Закон у редакції до 19.04.2020, то укладення починаючи з 19.04.2020 договору про закупівлю за такою рамковою угодою буде порушенням частини 10 статті 3 нової редакції Закону.
- Договори про закупівлю, укладені до 18.04.2020 включно, зокрема і ті, що укладені в межах рамкових угод, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені, відповідно до пункту 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону в новій редакції.
google 