Прим. ред.: стаття опублікована за редакцією Закону України “Про публічні закупівлі”, що діяла до 19.04.2020р.
Замовник в рамках одного тендеру отримує від одного учасника більше однієї пропозиції. Як таке можливо? Чи має учасник право подати більше однієї пропозиції та якими мають бути дії замовника в такій ситуації? Наведемо приклади та детально розповімо про це в даній статті.
Доволі часто замовники зіштовхуються з проблемою подання для участі в закупівлі декількох тендерних пропозицій від одного учасника. У результаті цього на ProZorro в реєстрі тендерних пропозицій такий учасник відображається два і більше рази, а самому замовникові за результатами аукціону на розгляд приходить той самий учасник декілька разів поспіль (рис. 1).
Ще одна розповсюджена проблема — отримання від учасника декількох варіантів предмета закупівлі на вибір у складі однієї тендерної пропозиції. Припустімо, що замовник оголосив відкриті торги на закупівлю принтера Canon. На вимогу частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) специфікація замовника містить обґрунтування та вираз «або еквівалент». Учасник у складі своєї тендерної пропозиції подає замовникові декілька принтерів, серед яких і принтер Canon.
Як у першому, так і в другому випадкові такими діями учасник порушує вимогу частини 1 статті 25 Закону, де зазначено, що кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію [у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота)]. Якими в такому випадкові мають бути дії замовника?
Отже, пропоную розібратися із цими двома непростими ситуаціями та з’ясувати, як діяти замовникові, якщо одна з них виникла в його закупівлі. Обидві описані ситуації мають спільний корінь проблеми, і полягає він у діях постачальників, які не узгоджуються з вимогами Закону. Розглянемо ці ситуації детальніше.
Економічна конкуренція як змагання між суб’єктами господарювання
Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави й територіальної громади і має на меті, зокрема, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель та розвиток добросовісної конкуренції. Закон України «Про захист економічної конкуренції» визначає економічну конкуренцію як змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, унаслідок чого, зокрема, споживачі, суб’єкти господарювання, мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями. Яким чином має бути забезпечена конкуренція на торгах? Щоб знайти відповідь, варто звернутись до конкретних статей Закону.
Передусім стаття 3 Закону чітко встановлює принципи, за якими мають відбуватися закупівлі, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Очевидно, що дані принципи здійснення закупівель стосуються всіх суб’єктів, задіяних у процесі закупівель, а не лише замовника. І тому кожна зі сторін, у тому числі й постачальники, які бажають постачати для державних потреб або потреб територіальних громад, повинні дотримуватись їх.
Порядок подання тендерних пропозицій
У статті 25 Закону встановлено вимоги до порядку подання тендерних пропозицій. Так, тендерну пропозицію подають в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подають в електронному вигляді, заповнивши електронні форми з окремими полями, де зазначають інформацію про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформацію від учасника про його відповідність вимогам та завантаження необхідних документів, які вимагає замовник у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учасникові про отримання його пропозиції із зазначенням дати й часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах. Водночас Закон в імперативній формі установлює, що кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію [у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота)]. Отримана тендерна пропозиція потрапляє автоматично до реєстру, форму якого встановлює Уповноважений орган.
Порядок проведення електронного аукціону
Крім того, Закон визначає порядок проведення електронного аукціону, який полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін. При цьому для проведення електронного аукціону ціни/приведені ціни всіх пропозицій з’являються в електронній системі закупівель від найвищої до найнижчої без зазначення найменувань учасників. Стартовою ціною є найвища ціна/приведена ціна. Перед початком кожного наступного етапу аукціону з’являється нова стартова ціна за результатами попереднього етапу аукціону. Якщо учасники подали пропозиції з однаковим значенням ціни/приведеної ціни, то першим в електронному аукціоні пониження ціни здійснюватиме учасник, який подав свою пропозицію пізніше за інших учасників з аналогічним значенням ціни пропозиції. Також учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни.
Тож можна дійти висновку, що учасник, який подав більше однієї пропозиції через різні електронні майданчики на ті ж самі торги, своїми діями фактично порушує вимоги Закону, нівелюючи можливість забезпечення, по-перше, добросовісної конкуренції та, по-друге, забезпечення перебігу аукціону у встановленому законодавством порядку.
Дії замовника щодо недобросовісних учасників
Оскільки Закон не передбачає відповідальності для недобросовісних учасників, а замовник фактично є заручником подібних вчинків, варто розглянути як правомірно може діяти замовник у подібних ситуаціях. Звернемось до статті 30 Закону, яка встановлює підстави для відхилення тендерних пропозицій. Законом встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у тому, зокрема, випадкові, коли учасник:
- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;
- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагав замовник;
- наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
- тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Розглянемо лише ті підстави, які фактично стосуються можливості відхилення саме учасника торгів. У Примірній тендерній документації, що затверджена наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 № 680, міститься розділ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», у якому описано, зокрема, зміст і спосіб подання тендерної пропозиції. У цьому розділі продубльовано вимогу Закону, яка стосується учасників і передбачає можливість для кожного учасника подати тільки одну тендерну пропозицію [у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота)].
Якщо замовник дотримувався форми примірної тендерної документації, то він матиме підставу для відхилення тендерних пропозицій учасника, який, порушуючи вимоги Закону, подав більше однієї пропозиції на торгах, оскільки такі тендерні пропозиції, подані тим самим учасником, не відповідатимуть вимозі, установленій у тендерній документації та Законі. Отже, у даному випадкові підставою для відхилення є пункт 4 частини 1 статті 30 Закону — тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Якщо ж тендерна документація не містила такої вимоги або обидві наявні пропозиції подав той самий учасник, то замовник має відмінити такі торги, оскільки статтею 31 Закону встановлено, що замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
Одна закупівля — одна пропозиція
Друга ситуація дещо аналогічна з першою, оскільки учасник власними діями знову ставить замовника в неоднозначну ситуацію невизначеності. У статті 22 Закону сказано, що тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби — плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, які закуповують, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі в разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення й термінологію, пов’язану з товарами, роботами чи послугами, які закуповують, передбачені чинними міжнародними або національними стандартами, нормами й правилами.
Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. Якщо таке посилання є необхідним, то воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Якщо в тендерній документації з об’єктивних обґрунтованих причин надано можливість запропонувати конкретну марку або еквівалент, то тендерна пропозиція має містити єдине конкретне найменування товару, який пропонує придбати учасник, та його характеристики. Тобто тендерна пропозиція може містити лише один варіант запропонованого товару. При цьому договір про закупівлю укладають відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з огляду на особливості, визначені цим Законом.
Так, статтею 180 Господарського кодексу України встановлено, що умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Крім того, стаття 36 Закону вимагає повної відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції. І при цьому встановлює, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених Законом.
Висновки та рекомендації
Отже, коли пропозиція учасника містить декілька найменувань, то вона юридично не відповідає вимогам замовника й унеможливлює укладення в подальшому договору про закупівлю, який повинен однозначно містити єдине найменування товару і його характеристики (технічні та якісні), які були вказані в тендерній пропозиції. Аналогічно і у випадку подання тим же учасником на торги декількох пропозицій такі дії учасника не відповідатимуть вимогам замовника. У зв’язку із цим замовникові доцільно завчасно проводити з потенційними учасниками передтендерні консультації та звертати особливу увагу на необхідність дотримання вимог Закону й тендерної документації, оскільки в іншому випадкові можлива ситуація, коли, незважаючи на найнижчу ціну, пропозиція має бути відхилена згідно з вимогами Закону на підставі її невідповідності встановленим вимогам у тендерній документації.
google 