Мінекономрозвитку України надало роз’яснення щодо визначення уповноваженої особи

У зв’язку з численними зверненнями суб’єктів сфери публічних закупівель Мінекономрозвитку України оприлюднило лист інформативного характеру № 3302-06/29267-08 від 12.09.2016, в якому надано роз’яснення щодо призначення, оформлення трудових правовідносин з уповноваженою (уповноваженими) особою (особами) та створення окремого структурного підрозділу для організації та проведення процедур закупівлі. Лист Мінекономрозвитку наводимо нижче.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України
 (Мінекономрозвитку України)
 вих. № 3302-06/2926708 від 12.09.16 

Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, установи, організації, підприємства та інші суб’єкти сфери публічних закупівель

Щодо визначення Уповноваженої особи

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у зв’язку з введенням в дію Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон) з 1 серпня 2016 року для всіх замовників та на численні звернення суб’єктів сфери публічних закупівель щодо визначення уповноваженої особи повідомляє.

Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно з частиною першою статті 11 Закону для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

Відповідно до пункту 33 частини першої статті 1 Закону уповноважена особа (особи) — службова, посадова та інша фізична особа замовника, визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення або трудового договору (контракту).

При цьому повноваження та функції уповноваженої особи (осіб) визначені у статті 11 Закону.

Водночас Примірне положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб) затверджене наказом Мінекономрозвитку від 30.03.2016 № 557 «Про затвердження Примірного положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб)» (далі — Положення про комітет).

Абзацом третім частини першої статті 11 Закону визначено, що членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об’єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об’єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Згідно з частиною другою статті 11 Закону зокрема уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.

Разом з тим відповідно до статті 21 Кодексу законів про працю України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов’язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов’язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Ураховуючи зміст статті 23 Кодексу законів про працю України, трудовий договір може бути безстроковим, що укладається на невизначений строк або на визначений строк, встановлений  за погодженням сторін, чи таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами (стаття 23 Кодексу законів про працю України).

Разом з тим відповідно до статті 24 Кодексу законів про працю України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов’язковим, зокрема при укладенні контракту, при укладенні трудового договору з фізичною особою.

Таким чином, замовник має право визначати будь-яку (будь-яких) уповноважену особу (уповноважених осіб) для організації та проведення процедур закупівель, шляхом укладення із такою особою саме трудового договору (контракту), з дотриманням вимог статті 11 Закону, Кодексу законів про працю України та законодавства в цілому.

Щодо створення окремого структурного підрозділу

Згідно з пунктом 3.8 Розділу III Положення про комітет у разі визначення двох і більше уповноважених осіб замовник може прийняти рішення щодо створення відповідного окремого структурного підрозділу та визначити керівника, який організовує роботу такого підрозділу.

Таким чином, у разі якщо замовник визначив декілька уповноважених осіб, у такому випадку замовник може створити окремий структурний підрозділ для організації та проведення процедур закупівель.

Щодо права підпису договору про закупівлю уповноваженою особою

Відповідно до пункту 3.1 Розділу III Положення про комітет уповноважена особа здійснює діяльність на підставі рішення (наказу) замовника або трудового договору (контракту) у відповідності до норм трудового законодавства.

У разі укладення трудового договору, такий договір може укладатися на встановлений чи невизначений строк за погодженням замовника та уповноваженої особи (осіб) або на час організації та проведення процедур (процедури) закупівель.

Уповноважена особа (особи) може мати право на підписання договорів про закупівлю у разі надання замовником таких повноважень, оформлених відповідно до законодавства.

Так, згідно з частинами першою та третьою статті 237 Цивільного кодексу України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов’язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Тому, право на підписання договорів про закупівлю з’являється у уповноваженої особи у разі, якщо таке право надано їй у встановленому законодавством порядку.

Щодо особливостей укладення трудових договорів

Додатково інформуємо, що відповідно до абзацу першого пункту 1 Положення про Міністерство соціальної політики України (Мінсоцполітики), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 423 (далі — Положення), Мінсоцполітики є нейтральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері праці та соціальної політики, зайнятості населення та трудової міграції, трудових відносин та відповідно надає роз’яснення щодо реалізації державної політики з питань, що належать до його компетенції.

Отже, з питань щодо трудових правовідносин та особливостей укладення трудових договорів необхідно звертатися до вищевказаного центрального органу виконавчої влади.

Одночасно зазначаємо, що листи Міністерств не встановлюють норм права, носять виключно рекомендаційний та інформативний характер.

Директор департаменту
регулювання державних закупівель                                       
Олександр Стародубцев

КОМЕНТАР РЕДАКЦІЇ

Після розгляду інформаційного листа Мінекономрозвитку слід зазначити, що:

1. Уповноважена особа (особи) — службова, посадова та інша фізична особа, визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із Законом України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) на підставі власного розпорядчого рішення або трудового договору (контракту) (ч. 33 ст. 1 Закону).
2. Організацію та проведення процедур закупівель здійснює тендерний комітет або уповноважена особа (особи) (ст. 11 Закону).
3. Правове положення уповноваженої особи визначають Закон та наказ Міністерства економіки України від 30.03.2016 № 557 «Про затвердження Примірного положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб)».
4. З уповноваженою особою (особами) укладають трудовий договір (контракт). Тим самим на уповноважену особу поширюються вимоги та гарантії, передбачені КЗпП, колективним договором, іншими внутрішніми та зовнішніми розпорядчими документами у сфері трудового законодавства.
5. Чинним класифікатором посад працівників не передбачено посади «уповноважена особа», натомість наказом Мінекономрозвитку від 10.08.2016 № 1328 було затверджено Зміни та доповнення № 5 до національного класифікатора України «Класифікатор професій ДК 003:2010» та введено професійну назву «фахівець з публічних закупівель» з кодом КП 2419.2, яка належить до класифікаційного угруповання КП «Професіонали у сфері маркетингу, ефективної господарської діяльності, раціоналізації виробництва, інтелектуальної власності та інноваційної діяльності». Крім того, можна вводити й інші посади, зокрема «керівник», «заступник керівника», «спеціаліст» тощо.
6. Встановлено такі вимоги до претендента на посаду уповноваженої особи:
   • вища освіта (нормативними документами не встановлено обмежень щодо напряму підготовки здобутої вищої освіти) — вимогу встановлено ст. 11 Закону;
   • досвід роботи у сфері закупівель не менше двох років (нормативними документами не встановлено вимог щодо діяльності у сфері публічних  закупівель, отже, претендентом може бути особа, яка має досвід участі в будь-яких закупівлях, але повинна також мати хоча б незначний досвід у сфері публічних закупівель) — вимогу встановлено Примірним положенням про тендерний комітет;
   • належний обсяг знань чинного законодавства у сфері публічних закупівель та практика його застосування (можуть бути підтверджені документами про проходження навчання у сфері закупівель за публічні кошти, документами, що посвідчують наявність практичного досвіду в сфері закупівель за публічні кошти тощо) — вимогу встановлено Примірним положенням про тендерний комітет;
   • орієнтуватися в основах сучасного маркетингу, кон’юнктурі ринків товарів, робіт і послуг та факторах, що впливають на її формування в джерелах інформації про ринкову кон’юнктуру, чинних стандартах і технічних умовах товарів, робіт і послуг, у видах, істотних умовах та особливостях укладення догорів про закупівлю товарів, робіт і послуг тощо — вимогу встановлено Примірним положенням про тендерний комітет.
7. Уповноважені особи можуть здійснювати свою діяльність як одноособово, так і в складі відділів.
8. Уповноважена особа (особи) мають такі ж права та обов’язки, як і члени тендерного комітету. Вони мають право на підпис будь-яких документів у сфері закупівель відповідно до наділених повноважень та виданої довіреності на право підпису договорів на закупівлю.
9. Не можуть бути уповноваженими особами посадові особи та представники учасників, члени їхніх сімей, а також народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної республіки Крим та депутати міської, районної в місті, районної, обласної рад.
10. Визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об’єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна (повинні) забезпечити об’єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.
11. Уповноважені особи є персонально відповідальними за прийняті рішення, вчинені дії (бездіяльність), повноту і достовірність інформації, яку оприлюднюють на веб-порталі Уповноваженого органу, за порушення вимог, визначених Законом.
12. Поява інституту уповноваженої особи в процесі закупівель юридично  врегулювала такі проблеми закупівель:
    • вирішила проблему організацій з невеликою кількістю працівників з формування тендерного комітету;
    • вирішила дилему, коли рішення приймав тендерний комітет, члени якого фактично виконували функції на громадських засадах, а всю роботу проводили інші працівники. При цьому всю відповідальність (чи правильніше сказати — колективну безвідповідальність) було покладено на тендерний комітет;
    • призвела до персональної відповідальності особи, що відповідає за процес організації та проведення закупівель.