У статті «Як перемогти з найвищою ціною: нецінові критерії оцінки» ми розглянули теоретичний аспект нецінових критеріїв оцінки. Ми ознайомилися з неціновими критеріями, які може встановити замовник відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), проаналізували, які варіації питомої ваги нецінового критерію можливі, вивчили формули розрахунку приведеної ціни та побачили, як система автоматично розраховує приведену ціну, а також дізналися про можливі негативні та позитивні сторони нецінової оцінки.
Які ж нецінові критерії оцінки тендерних пропозицій є правомірними, а які ні? Сьогодні пропонуємо до вашої уваги рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) щодо нецінових критеріїв оцінки.
Оскарження умов тендерної документації
Нагадаємо, що частиною 3 Закону встановлено такі критерії оцінки:
1) ціна; або
2) вартість життєвого циклу; або
3) ціна / вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та / або соціального захисту, які пов’язані із предметом закупівлі.
На перший погляд, пункт 3 частини 3 статті 29 Закону містить таке формулювання, як «зокрема», тобто не містить вичерпного переліку всіх нецінових критеріїв. Проаналізуємо практику Колегії щодо цього питання.
Приклад рішення № 1
Рішення Колегії № 8510-р/пк-пз від 20.04.2021, оголошення № UA-2021-03-11-006748-c
Предмет закупівлі: відпочинкові послуги дитячих закладів оздоровлення та відпочинку на узбережжі Чорного моря України (ДК 021:2015:55240000-4 — Послуги центрів і будинків відпочинку).
Умови тендерної документації: оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону. Пунктом 1.3 частини 1 розділу V тендерної документації замовником визначено критерії та методика оцінки. Для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції крім ціни застосовуються інші критерії оцінки. Питома вага цінового критерію становить 70 %. Питома вага інших критеріїв оцінки в загальній оцінці тендерних пропозицій становить 30 % (місцезнаходження закладу відносно моря — 5 %; наявність футбольного поля — 5 %; наявність бігової доріжки — 5 %; наявність майданчиків для стрибків — 5 %; наявність майданчика для єдиноборств — 5 %).
Позиція скаржника: зазначеними неціновими критеріями оцінки замовник свідомо та навмисно обмежує коло потенційних учасників закупівлі шляхом надання неправомірної переваги окремим учасникам, на відміну від тих, які також мають необхідну інфраструктуру для надання послуг з відпочинку та оздоровлення дітей, проте відмінну від тої, яку визначив замовник.
Законом не передбачені такі критерії оцінки, як «місцезнаходження закладу відносно моря», «наявність футбольного поля», «наявність бігової доріжки» тощо. Згідно з частиною 4 статті 5 Закону замовник не має права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до частини 4 статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Позиція замовника: цією процедурою закупівлі передбачені відпочинкові послуги для дітей, які професійно займаються різноманітними видами спорту та для безперебійного тренувального процесу під час відпочинку дітям потрібне футбольне поле, бігова доріжка тощо. Замовник не володіє і не зобов’язаний володіти інформацією про те, скільки закладів оздоровлення в Україні мають спортивні об’єкти для занять спортом, тим більше серед закладів на узбережжі Чорного моря, тому вимоги до їх наявності не є обов’язковими та винесені замовником до нецінових критеріїв оцінки. Такий підхід не є дискримінаційним щодо потенційних учасників торгів, оскільки відсутність спортивних об’єктів, які передбачені іншими критеріями оцінки, не перешкоджає будь-якому з учасників взяти участь у цій закупівлі.
Позиція Колегії: Закон не містить таких критеріїв оцінки, як «місцезнаходження закладу відносно моря», «наявність футбольного поля» тощо. Визначені замовником критерії оцінки суперечать вимогам Закону, у зв’язку з чим замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації.
Колегія своїм рішенням визначила, що частинами 3 та 4 статті 29 Закону визначений перелік критеріїв оцінки, які може застосовувати замовник. Колегія вважає, що замовник не має права встановлювати будь-які інші критерії оцінки тендерних пропозицій / пропозицій, окрім тих, які визначені Законом.
Приклад рішення № 2
Рішення Колегії № 23784-р/пк-пз від 23.12.2020, оголошення № UA-2020-11-11-000445-c
Предмет закупівлі: м’ясо (яловичина охолоджена).
Умови тендерної документації: пунктом 1 розділу V Документації визначені такі критерії та методика оцінки: ціна — 70 балів; натуральність продукту — 30 балів. Учасникам, які нададуть підтвердження натуральності продукту — «Сертифікат відповідності критеріям натуральності» та «Атестат акредитації органу з оцінки відповідності, який видав цей сертифікат» —, буде присуджено 30 балів. Іншим учасникам буде присуджено 0 балів.
Позиція скаржника: умовами тендерної документації передбачено, що м’ясо повинно відповідати ДСТУ 3143:2013 та учасник не може надати продукт, що не відповідатиме вимогам натуральності продукту. Наявність «Сертифіката відповідності критеріям натуральності» дозволяє надавати преференції учаснику. Незалежно від того, має учасник «Сертифікат відповідності критеріям натуральності» чи ні, він у будь-якому випадку постачатиме натуральну яловичину. Зазначений критерій оцінки дозволяє замовнику закупати одну і ту ж яловичину з ціною значно вищою, оскільки додатковому критерію оцінки «натуральність продукту», тобто наявності сертифіката натуральності продукту, надається аж 30 балів. Скаржник просить зобов’язати замовника виключити цей додатковий критерій оцінки.
Позиція замовника: вимоги до натуральності продукту були застосовані як нецінові критерії замість прямих вимог, оскільки нецінові критерії є бажаними, а не обов’язковими, що унеможливлює наявність дискримінаційних ознак таких вимог. Відсутність сертифіката відповідності критеріям натуральності та атестата акредитації органу оцінювання в учасника не може бути підставою для відхилення учасника. Наявність чи відсутність нецінових критеріїв впливає тільки на приведену ціну, яку система ProZorro вираховує автоматично.
Перевага натуральних продуктів над звичайними очевидна. М’ясо натуральне та м’ясо з синтетичними консервантами не є одним і тим самим продуктом.
Позиція Колегії: Закон не містить такого критерію оцінки, як «натуральність продукту». Визначений замовником критерій оцінки суперечить вимогам Закону, у зв’язку з чим замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Коментар: прикриваючись натуральністю продукту, замовник надав додатковому критерію оцінки аж 30 балів. Фактично тут ідеться про наявність в учасника ще одного папірця — сертифіката натуральності, а не про якість товару, яка в будь-якому випадку повинна відповідати ДСТУ. Такі хитрі прийоми замовника рекомендуємо припиняти шляхом оскарження.
Приклад рішення № 3
Рішення Колегії № 23473-р/пк-пз від 18.12.2020, оголошення № UA-2020-12-04-002657-a
Предмет закупівлі: послуги з дератизаційних заходів у житлових будинках комунальної власності Святошинського району міста Києва.
Умови тендерної документації: пунктом 1 розділу V тендерної документації замовник зазначив додатковий неціновий критерій із вагою нецінового критерію 30 %: виробничі, промислові потужності або торгове представництво, розташовані на території міста Києва, та наявність довідки Київської торгово-промислової палати (яку учасник у разі наявності повинен надати в складі тендерної пропозиції) про те, що обладнання, устаткування виробляється в місті Києві і є сертифікованим.
Позиція скаржника: визначена замовником методика оцінки перешкоджає розвитку добросовісної конкуренції та не сприяє конкуренції при здійсненні процедури закупівлі, та унеможливлює взяти участь у процедурі закупівлі скаржнику. Застосування додаткового нецінового критерію (що обладнання, устаткування виробляється в місті Києві і є сертифікованим (вага критерію — 30%)) не має підстав для застосування при здійсненні публічних закупівель.
Замовник не надав пояснення по суті скарги.
Позиція Колегії: Закон не містить такого критерію оцінки, як «виробничі, промислові потужності або торгове представництво, розташовані на території міста Києва, та наявність довідки Київської торгово-промислової палати». Визначений замовником критерій оцінки суперечить вимогам Закону, а також замовник допустив порушення, які на момент прийняття Колегією цього рішення можна виправити шляхом зобов’язання замовника внести відповідні зміни до тендерної документації.
Оскарження результатів процедури закупівлі
Приклад рішення № 4
Рішення № 1964 -р/пк-пз від 04.02.2021, оголошення № UA-2020-12-04-002725-c
Предмет закупівлі: бензин та дизельне паливо.
Умови тендерної документації: для критерію «ціна» передбачено 70 %. Виробничі, промислові потужності або торгове представництво — 30 %. Якщо учасник підтвердить наявність виробничих, промислових потужностей або торгового представництва, розташованих на території міста Києва, та надасть довідку Київської торгово-промислової палати про те, що обладнання, устаткування виробляється в місті Києві і є сертифікованим, то отримує 30 %. Якщо в учасника відсутні виробничі, промислові потужності або торгові представництва, розташовані на території міста Києва, та відсутня довідка Київської торгово-промислової палати про те, що обладнання, устаткування виробляється в місті Києві і є сертифікованим, отримує 0 %.
Звернемо увагу, що якщо учасник не погоджується з зазначеною методикою оцінки, то як показує попереднє рішення Колегії, в учасника є можливість успішно оскаржити таку умову тендерної документації. Водночас потенційні учасники такою можливістю не скористалися, тому методика оцінки не оскаржувалася.
У процедурі закупівлі взяли учать два учасники: ТОВ «Г» та ТОВ «К». Під час подання тендерної пропозиції ТОВ «Г» в електронній системі закупівель (ЕСЗ) вказало, що має в наявності виробничі, промислові потужності або торгові представництва, розташовані на території міста Києва, та електронною системою закупівель автоматично нараховано 30 % за відповідним неціновим критерієм оцінки. Замовник допустив до аукціону тендерні пропозиції обох учасників — ТОВ « Г» та ТОВ «К».
Після аукціону замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Г» як таку, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону, оскільки ТОВ «Г» підтвердило в ЕСЗ таку опцію, як наявність виробничих, промислових потужностей або торгового представництва, розташованих на території міста Києва (про що свідчить його приведена ціна), проте не надало в складі тендерної пропозиції довідки з Київської торгово-промислової палати. ТОВ «Г» / скаржник не погодився із замовником та подав скаргу до Колегії.
Позиція скаржника: замовник, допустивши скаржника до аукціону, підтвердив відсутність підстав для відхилення його тендерної пропозиції. Законом не передбачене відхилення замовником після проведення аукціону тендерної пропозиції учасника в разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини 3 статті 10 Закону.
Позиція замовника: відповідно до умов тендерної документації ненадання довідки Київської торгово-промислової палати не призводить до відхилення учасника. Під час оцінки перед допущенням учасника до аукціону замовник не може знати, які дані вказав замовник по неціновому критерію оцінки в ЕСЗ. Під час розгляду тендерної пропозиції скаржника на відповідність вимогам тендерної документації відсутність у її складі довідки Київської торгово-промислової палати була прийнята до уваги та справедливо розцінена як відсутність такої довідки та виробничих потужностей.
Позиція Колегії: відповідно до інформації, розміщеної на вебпорталі Уповноваженого органу, міститься інформація про коефіцієнт скаржника по критерію «наявність потужностей» — 30 %. Скаржник надав довідку про розташування АЗС, але у складі тендерної пропозиції відсутня довідка Київської торгово-промислової палати. Отже, скаржником надано недостовірну інформацію в цій частині.
Проте Законом не передбачено відхилення тендерної пропозиції учасника після проведення аукціону, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини 3 статті 10 Закону. Крім того, відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерна пропозиція скаржника була допущена до аукціону. Отже, тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави.
Коментар: Колегія визнала, що скаржник надав недостовірну інформацію, проте замовник не може відхиляти тендерну пропозицію скаржника як таку, що не відповідає абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону. Замовник виконав рішення Колегії, але потім все одно відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Г», посилаючись на частину 15 статті 29 Закону. Таке рішення замовника не оскаржувалося. Аналізуючи ситуацію, яка викладена в рішенні, неозброєним оком бачимо махінації, допущені ТОВ «Г» / скаржником, який начебто підтвердив наявність потужностей в ЕСЗ, але на підтвердження цієї інформації довідку з Київської торгово-промислової палати не надав. Складність виникла через особливості проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою.
Приклад рішення № 5
Рішення № 1900-р/пк-пз від 03.02.2021, оголошення № UA-2020-12-09-004152-c
Предмет закупівлі: технічне обслуговування та ремонт автотранспорту.
Умови тендерної документації: відповідно до пункту 1 розділу V тендерної документації критеріями оцінки тендерних пропозицій учасників є «ціна» та «умови оплати». Питома вага критерію оцінки «ціна» — 70 %. Питома вага критерію оцінки «умови оплати» — 30 %. Порядок нарахування балів за критерієм «Умови оплати»: (відстрочка платежу більше 180 календарних днів — 30 %, від 151 календарного дня до 180 календарних днів — 25 %, від 121 календарного дня до 150 календарних днів — 20 %, від 91 календарного дня до 120 календарних днів — 15 %, від 61 календарного дня до 90 календарних днів — 10 %, від 31 календарного дня до 60 календарних днів — 5 %, менше 31 календарного дня — 0 %).
У процедурі закупівлі взяли участь три учасники: ТОВ «С», ТОВ «К» та ТОВ «Л». Замовник визнав переможцем ТОВ «К», а ТОВ «Л» не погодилося з цим рішенням та подало скаргу до Колегії.
Позиція скаржника: у складі тендерної пропозиції ТОВ «К» надано «лист», яким надано гарантію відстрочки платежу у 180 календарних днів. Враховуючи інформацію щодо критеріїв та методики їх оцінки, до тендерної пропозиції ТОВ «К» мало б бути застосовано критерій «умови оплати» з цифровим значенням 25 %. Проте ТОВ «К» у системі проведення торгів було зазначено недостовірну інформацію (інформацію, яка суперечить тендерній пропозиції) щодо критерію «умови оплати» з числовим значенням 30 %, що відповідає відстрочці платежу понад 180 календарних днів (тобто 181 календарний і більше днів). Тендерна пропозиція ТОВ «К» повинна бути відхилена через зазначення недостовірної інформації.
Позиція замовника: згідно з роз’ясненнями на сайті ДП «Прозорро» в разі, якщо є невідповідність між даними екранних форм та інформацією, що міститься у завантажених файлах до закупівлі, правильною вважається інформація, що міститься в екранних формах.
Позиція Колегії: ТОВ «К» у складі тендерної пропозиції надає лист, яким гарантує надання відстрочки платежу — 180 календарних днів. Відповідно до інформації, оприлюдненої на вебпорталі Уповноваженого органу, ТОВ «К» встановило коефіцієнт 1,4285714286, що відповідає питомій вазі критерію оцінки «умови оплати» — 30 % (відстрочка платежу саме більше 180 календарних днів). Враховуючи наведене, ТОВ «К» зазначено недостовірну інформацію стосовно нецінового критерію оцінки. Відповідно до абзацу 4 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною 15 статті 29 цього Закону. Враховуючи викладене, у замовника наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «К», визначені пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону.
Висновки
Пунктом 3 частини 3 статті 29 Закону передбачено, що критерієм оцінки може бути ціна / вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та / або соціального захисту, які пов’язані із предметом закупівлі. Згідно зі словником української мови «зокрема» у сполученні з іменником уживається для підкреслення, виділення чого-небудь з-поміж однотипного (Словник української мови: в 11 томах. — Том 3, 1972. — Стор. 679). Отже, перелік інших критеріїв оцінки, визначений у Законі, не є виключним, а тому замовник має право встановлювати й інші нецінові критерії оцінки. Проте, враховуючи наведену практику Колегії, учасники публічних закупівель можуть успішно оскаржити нецінові критерії, що не відповідають пункту 3 частини 3 статті 29 Закону.
Статті за темою на порталі RADNUK.COM.UA:
google 