Надавачі телекомунікаційних послуг монополісти чи ні?

Сьогодні без телефонного зв’язку чи інтернету не обійдеться жоден замовник. Також в епоху цифрових технологій, у тому числі оцифрування документів, замовникам потрібні місця зберігання таких електронних документів. Для цього замовники часто закуповують послуги обробки та зберігання інформації в захищеному хмарному середовищі.

Як ми вже звикли, закупівлі відповідно до річного плану здійснюються за річною потребою. Тобто замовникам доводиться кожен рік заново закуповувати такі послуги за новими договорами. Закупівля послуги телефонного зв’язку в нового оператора може призвести до зміни номерів чи особливостей їх обслуговування.

Закупівля послуг доступу до мережі Інтернет у нового провайдера може призвести до необхідності зміни оптоволоконного кабелю, що є додатковими затратами. А закупівля послуг обробки та зберігання інформації в захищеному хмарному середовищі в іншого надавача таких послуг призведе до затрат часу з перекидання інформації з одного хмарного середовища в інше та може бути проблемним по сумісності даних, які копіюються.

Абзацом 4 частини 7 статті 3 та абзацом 4 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII визначено можливість здійснення закупівлі в певного суб’єкта господарювання за умови відсутності конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником, при цьому не застосовуючи спрощену закупівлю чи конкурентну процедуру.

Проте чи будуть зазначені вище обставини вважатися такими, що встановлюють відсутність конкуренції з технічних причин?

Проаналізуємо такі обставини під час проведення переговорної процедури відповідно до абзацу 4 частини 2 статті 40 Закону № 922 з точки зору практики Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія).

Рішення Колегії від 14.02.2022 № 3030-р/пк-пз, закупівля № UA-2022-01-25-000476-a

Обставини розгляду скарги

Замовник оголосив переговорну процедуру закупівлі відповідно до абзацу 4 частини 2 статті 40 Закону № 922 щодо закупівлі послуг телефонного зв’язку та передачі даних (електронні комунікаційні послуги), обґрунтовуючи відсутність конкуренції з технічних причин тим, що обраний виконавець, яким є АТ «Укртелеком», займає в місті та області домінуюче становище на ринку послуг провайдерів, що мають сертифікати безпеки та в межах власних проводових мереж надають послуги основного каналу, базові сервіси та підтримку ІР-адрес, а також має ряд інших переваг.

Усі інші незалежні оператори послуг інтернету або телефонного зв’язку для організації надання своїх послуг повинні укладати угоди з Укртелекомом на використання його споруд. Прокладення нових каналів інших операторів призведе до значних капіталовкладень, зміни номерів телефонів, які внесені в довідкову та технічну документацію, а також до додаткового витрачання коштів.

Заміна оператора призведе до таких негативних наслідків: повного переналаштування сервісів та обладнання, додаткової витрати часу на прокладку оптичного кабелю та переналаштування кінцевого обладнання, внаслідок цього буде зупинена робота з організаціями, що забезпечують життєдіяльність замовника.

Закупівля послуг телефонного зв’язку та передачі даних може бути надана АТ «Укртелеком», яке є оператором телекомунікаційних послуг, який має власну територіально розгалужену телекомунікаційну мережу та сервісно-технічну інфраструктуру, що дає можливість отримувати повний спектр телекомунікаційних послуг на території області — від звичайного місцевого телефонного зв’язку до надання цілодобового доступу до мережі Інтернет зі статичною ІР-адресою. За твердженням замовника, альтернатива відсутня.

Позиція скаржника

Скаржник не погоджується з рішенням замовника щодо проведення переговорної процедури за наявності зазначених вище обставин та просив Колегію зобов’язати замовника відмінити процедуру закупівлі. Скаржник наголошує, що наявність власних мереж АТ «Укртелеком» не обмежує права інших постачальників електронних комунікацій (телекомунікаційних послуг), зокрема і скаржника, надавати послуги за предметом закупівлі та прокладання (будування) власних телекомунікаційних мереж або надавати послуги через вже наявні власні мережі.

Тому зазначена причина, як відсутність конкуренції з технічних причин, є такою, що не відповідає дійсності та не може бути застосована для прийняття рішення про застосування переговорної процедури. Кожний споживач телекомунікаційних послуг отримує або отримував раніше телекомунікаційні послуги у вигляді доступу до мережі Інтернет в обраного ним постачальника таких послуг. Але це не обмежує можливості навіть при наявності мереж певного оператора змінити постачальника послуг на іншого (змінити оператора / провайдера телекомунікацій).

Також скаржник зупиняється на питанні порушення замовником принципів здійснення процедури закупівлі, зокрема об’єктивності визначення переможця та обмеження участі в закупівлі інших учасників.

Щоб дотримуватись принципів здійснення закупівель, обов’язково майте під рукою статтю «Лайфхаки дотримання принципів здійснення публічних (воєнних) закупівель».

Позиція Колегії

Замовник не надав відповідних документів, які підтверджують, зокрема, відсутність конкуренції з технічних причин станом на момент оголошення процедури закупівлі(!), а також не спростував інформацію, наведену скаржником у скарзі.

Виходячи зі змісту обґрунтування замовника щодо проведення процедури закупівлі, Колегією встановлено, що замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстав для застосування переговорної процедури, визначених замовником, що вплинуло на об’єктивність визначення переможця.

Тим самим, на думку Колегії, замовник не підтвердив правомірність застосування переговорної процедури закупівлі на підставі вимог статті 40 Закону № 922, а подальші дії замовника, зокрема обрання переможця, вчинені з порушенням вимог Закону № 922, які неможливо усунути.

Таким чином, Колегія дійшла висновку, що замовник порушив вимоги частин 2 та 6 статті 40 Закону № 922, і тому зобов’язала замовника відмінити процедуру закупівлі.

Рішення Колегії від 06.05.2022 № 4470-р/пк-пз, закупівля № UA-2022-02-10-013873-b

Обставини розгляду скарги

Замовник оголосив переговорну процедуру закупівлі відповідно до абзацу 4 частини 2 статті 40 Закону № 922 за предметом «послуги з надання у користування потужностей обробки та зберігання інформації в захищеному хмарному середовищі», обґрунтовуючи відсутність конкуренції з технічних причин тим, що заміна надавача послуг призведе до ризику зниження продуктивності та тимчасової недоступності працюючих інформаційних ресурсів замовника на невизначений час, поки будуть тривати роботи з проведення міграції даних, значних ризиків втрати частини даних та, як наслідок, несумісності або виникнення проблем технічного характеру, витрат значних часових та людських ресурсів на підготовку та проведення міграції та повторне навчання обслуговування персоналу, а також нецільового використання грошових бюджетних коштів.

Також під час міграції існує ризик можливого витоку конфіденційної інформації, якою є інформація про стан здоров’я громадян. Таким чином, можна вважати, що заміна технологічного вузла розміщення інфраструктурних рішень є неможливою з технічних причин, через низку потенційно можливих негативних наслідків, до яких може привести така заміна.

Позиція скаржника

Скаржник не погоджується з рішенням замовника щодо проведення переговорної процедури за наявності зазначених вище обставин та просив Колегію зобов’язати замовника відмінити процедуру закупівлі.

Також скаржник зупиняється на тому, що документи, на які посилається замовник при обґрунтуванні підстави проведення закупівлі, не містять жодних відомостей, які б підтверджували, що переможець закупівлі єдиний суб’єкт господарювання, який може надати послуги за предметом закупівлі. У свою чергу скаржник наголошує, що він також може надати такі послуги, та, відповідно, на ринку України є принаймні два виконавці таких послуг.

Позиція Колегії

Виходячи зі змісту обґрунтування замовника щодо проведення закупівлі та інших документів, наданих ним під час розгляду скарги, Колегією встановлено, що замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстав для застосування переговорної процедури, визначених замовником, що вплинуло на об’єктивність визначення переможця.

Тим самим, на думку Колегії, замовник не підтвердив правомірність застосування переговорної процедури закупівлі на підставі вимог статті 40 Закону № 922, а подальші дії замовника, зокрема обрання переможця, вчинені з порушенням вимог Закону № 922, які неможливо усунути.

Таким чином, Колегія дійшла висновку, що замовник порушив вимоги частин 2 та 6 статті 40 Закону № 922, і тому зобов’язала замовника відмінити процедуру закупівлі.

Цікавий нюанс: замовник на підтвердження підстав застосування переговорної процедури закупівлі (UA-2022-02-10-013873-b) надав експертний висновок ДП «ОНДІЗ», у якому вказана можливість застосування абзацу 4 частини 2 статті 40 Закону № 922. Утім Колегія все одно констатувала, що замовник не підтвердив правомірність застосування переговорної процедури закупівлі.

Коментар

Дійсно, закупівля згаданих предметів призведе до незручностей та додаткових затрат. Проте законодавством у сфері публічних закупівель не встановлено норм щодо спрощених можливостей здійснення саме таких закупівель, наприклад за переговорною процедурою.

Закупівлі таких предметів у вартісних межах, визначених пунктом 1 чи 2 частини 1 статті 3 Закону № 922, якщо немає належного підтвердження відсутності конкуренції з технічних причин, повинні здійснюватися за конкурентною процедурою.

Варто зазначити, що при здійсненні закупівель подібних предметів за переговорною процедурою відповідно до абзацу 4 частини 2 статті 40 Закону № 922 замовнику слід остерігатись не лише можливості оскарження такої закупівлі до органу оскарження, а й можливості бути притягнутим до відповідальності за частиною 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, умовно у зв’язку з придбанням товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог закону, зокрема Закону № 922, — шпаргалка уповноваженої особи замовника про адміністративну відповідальність.

Для відміни переговорної процедури замовник може скористатись прикладом протоколу про відміну переговорної процедури, який розміщено на порталі RADNUK.COM.UA.

Читайте також публікації:

• Позиція органу оскарження щодо відсутності в Єдиному державному реєстрі інформації про кінцевого бенефіціарного власника в період ВС
• Чим та як підтвердити відсутність конкуренції з технічних причин?
• ТПП підтвердила відсутність конкуренції з технічних причин, втім замовник отримав дві комерційні пропозиції