Час оновити доступ до порталу «Радник у сфері публічних закупівель». І як це правильно закупити: як товар чи як послугу?
Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про закупівлі) поділяє всі предмети закупівлі на три види:
- роботи, що охоплюють розроблення проєктної документації на об’єкти будівництва, науково-проєктної документації на реставрацію пам’яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкцію, капітальний ремонт та реставрацію існуючих об’єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об’єктів з розробленням проєктної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникову фотозйомку та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт;
- товари — продукція, об’єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов’язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів;
- послуги — будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проєктної документації.
Таким чином, маємо чітко визначений перелік з категорії «роботи», тлумачення змісту «товарів», а до «послуг» зараховуємо усе, що не потрапило в перші дві категорії.
Однак у питанні використання об’єктами права інтелектуальної власності не завжди легко чітко провести межу між товаром і послугою: залежно від формулювання умов договору товар може трансформуватись у послугу, і навпаки.
У законодавстві також нерідко чіткості годі шукати. Відповідно до пункту 26-1 підрозділу 2 розділу XX Податкового кодексу України з 2013 року протягом 10 років в Україні діяла пільга з ПДВ для операцій з постачання програмної продукції, а також операцій з програмною продукцією, плата за які не вважається роялті згідно з абзацами другим — сьомим підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу.
Для цілей цієї норми до програмної продукції відносилися, зокрема, результат комп’ютерного програмування у вигляді операційної системи, системної, прикладної, розважальної та/або навчальної комп’ютерної програми (їх компонентів), а також у вигляді інтернет-сайтів та/або онлайн-сервісів та доступу до них. При цьому такі операції з постачання програмної продукції органи податкової служби (тоді — Міндоходів) вважали саме послугою, що було відображено в Узагальнюючій податковій консультації № 536 від 05.10.2013.
Як зазначало Міндоходів, програмний продукт (програмний засіб, програмне забезпечення) не має окремо визначеного коду УКТ ЗЕД і розглядається як результат виконання послуг, який має бути зафіксований на відповідному матеріальному носії (паперовому, диску для лазерних систем зчитування, флешкарті, знімному жорсткому диску тощо) виконавця або замовника або може бути переданий виконавцем замовнику з використанням мережі Інтернет електронною поштою або іншими засобами передачі інформації. Щоправда, згодом податкові органи ввели для програмної продукції умовний код 00502 і вже стверджували, що предметом операції є саме постачання товару (зокрема, лист ДПС від 27.10.2021 № 4109/ІПК/99-00-21-03-02-06).
Так і повелося, що «програмна продукція / продукт», яка по своїй суті наче однозначно є товаром, трансформувалася в послуги, а згодом повернулася, так би мовити, до свого «природного» стану.
Та кому ж яка різниця?
Класифікація програмного продукту чи то як товару, чи то як послуги не впливає на цінові пороги закупівлі (як ми пам’ятаємо, товари й послуги мають один і той самий ціновий поріг — 100 тис. грн на рік), але впливає на можливість придбання доступу до порталу «Радник» через Прозорро Маркет, який станом на тепер розрахований саме на реалізацію товарів.
Згадана податкова пільга з ПДВ скасована вже два роки тому, однак плутанина в питанні «товар чи послуга» і досі залишається, причому актуальність питання, як і раніше, залежить від податкового статусу постачальника, а якщо точніше, від того, чи є такий постачальник платником ПДВ і чи потрібно йому складати й реєструвати податкові накладні. Адже саме в податкових накладних потрібно зазначити або код товару відповідно до УКТ ЗЕД, або код послуги відповідно до ДКПП.
Якщо постачальник програмної продукції не є платником ПДВ, то йому не потрібно складати податкові накладні, а отже, можна вільно змінювати умови договору залежно від усталеної ділової практики та побажань замовника.
Якщо постачальник програмної продукції платник ПДВ, то слід звертати увагу не лише на законодавство про закупівлі, але й на позицію податкових органів, однак гірка правда в тому, що одностайності тут нема.
До речі, державним аудиторам загалом байдуже до порушеного питання, їх цікавить цільове та ефективне використання коштів, а не нюанси складення податкових накладних.
То як же правильно?
Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України «Про Національну програму інформатизації» програмний продукт — програмне забезпечення, результат комп’ютерного програмування у вигляді операційної системи, системної, прикладної, розважальної та/або навчальної комп’ютерної програми (їх компонентів), а також у вигляді інтернет-сайтів та/або онлайн-сервісів та доступу до них, примірники (копії, екземпляри) комп’ютерних програм, їх частин, компонентів у матеріальній та/або електронній формі, у тому числі у формі коду (кодів) та/або посилань для завантаження комп’ютерної програми та/або їх частин, компонентів у формі коду (кодів) для активації комп’ютерної програми чи в іншій формі, криптографічні засоби захисту інформації.
Таким чином, доступ до будь-якого інтернет-сайту та/або онлайн-сервісу є програмним продуктом у розумінні законодавства про інформатизацію, а отже товаром у розумінні Закону про закупівлі. І оскільки введений податківцями умовний код 00502 і далі чинний, можна сміливо класифікувати доступ до порталу (онлайн-сервісу) «Радник» як програмний продукт і як товар.
На противагу викладеному в підпункті 14.1.56-5 пункту 14.1 статті 54 Податкового кодексу України знайдемо визначення поняття електронні послуги — послуги, які постачаються через мережу Інтернет, автоматизовано, за допомогою інформаційних технологій та переважно без втручання людини, у тому числі шляхом встановлення спеціального застосунку або додатка на смартфонах, планшетах, телевізійних приймачах чи інших цифрових пристроях. До таких послуг, зокрема, але не виключно, належать:
а) постачання електронних примірників, надання доступу до зображень, текстів та інформації, у тому числі, але не виключно, підписка на електронні газети, журнали, книги, надання доступу та/або завантаження фотографій, графічних зображень, відеоматеріалів;
б) надання доступу до баз даних, у тому числі користування пошуковими системами та службами каталогів у мережі Інтернет;
в) постачання електронних примірників (електронно-цифрової інформації) та/або надання доступу до аудіовізуальних творів, відео- та аудіотворів на замовлення, ігор, включаючи постачання послуг з участі в таких іграх, постачання послуг з доступу до телевізійних програм (каналів) чи їх пакетів, крім доступу до телевізійних програм одночасно з їх транслюванням через телевізійну мережу;
г) надання доступу до інформаційних, комерційних, розважальних електронних ресурсів та інших подібних ресурсів, зокрема, але не виключно, розміщених на платформах спільного доступу до інформації чи відеоматеріалів;
ґ) постачання послуг з дистанційного навчання в мережі Інтернет, проведення та надання якого не потребує участі людини, у тому числі шляхом надання доступу до віртуальних класів, освітніх ресурсів, у яких учні виконують завдання онлайн, а оцінки виставляються автоматично, без участі людини (або з мінімальною її участю);
д) надання хмарної послуги в частині надання обчислювальних ресурсів, ресурсів зберігання або систем електронних комунікацій за допомогою технологій хмарних обчислень;
е) постачання програмного забезпечення та оновлень до нього, у тому числі електронних примірників, надання доступу до них, а також дистанційне обслуговування програмного забезпечення та електронного обладнання;
є) надання рекламних послуг у мережі Інтернет, мобільних додатках та на інших електронних ресурсах, надання рекламного простору, у тому числі шляхом розміщення банерних рекламних повідомлень на вебсайтах, вебсторінках чи вебпорталах.
Як бачимо, аргументів на користь закупівлі доступу до порталу як послуги також вистачає. І якщо йдеться про продаж саме послуги, то в податковій накладній постачальнику слід відобразити підходящий код ДКПП, наприклад 62.09 «Послуги у сфері інформаційних технологій та стосовно комп’ютерної техніки, інші» або 63.11 «Обробляння даних, розміщування інформації на веб-вузлах та суміжні послуги».
Таким чином, по суті, обидва варіанти правильні, і постачальник вільний сам вибирати як формулювання умов договору на постачання програмної продукції, так і відповідний йому спосіб відображення такої інформації у податкових накладних. Водночас, як зазначалося вище, класифікація постачання доступу до порталу саме як товару дозволяє вільно використовувати інструменти Прозорро Маркет, що, на наш погляд, є тим фактором, що переважує чашу терезів на користь цього підходу.
Завантажуйте шпаргалку щодо визначення предмета закупівлі й користуйтеся статтею «Визначення предмета закупівлі: усе, що необхідно знати замовникам».
google 