Питання
Добрий день. Допоможіть, будь ласка. Чи передбачена відповідальність (кримінальна, адміністративна, дисциплінарна) за бездіяльність замовника, якщо він мав підозру і, можливо, міг зібрати докази про вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій з боку учасників процедури закупівлі, але нічого не зробив?
Відповідь
Добрий день! Обов’язку збирати докази, перевіряти учасника щодо вчинення ним антиконкурентних узгоджених дій, як і відповідальності за бездіяльність замовника, в даному випадкові немає! А тепер детальніше.
Як відомо, відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» принципами здійснення закупівель є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Так, інколи ознаки антиконкурентних узгоджених дій помітні неозброєним оком. І коли члени тендерного комітету / уповноважені особи зустрічаються з таким явищем, то в них виникають запитання, як правильно чинити в такій ситуації і головне — до яких наслідків може призвести в майбутньому те чи інше рішення замовника.
Оцінку тендерних пропозицій автоматична електронна система закупівель проводить на основі критеріїв, передбачених замовником у тендерній документації, та в результаті застосування електронного аукціону.
Після завершення аукціону замовник перевіряє тендерну пропозицію переможця аукціону на відповідність умовам тендерної документації (у так званих звичайних / українських відкритих торгах). Якщо пропозиція відповідає вимогам, то замовник оприлюднює повідомлення про намір укласти договір, якщо ні — переходить до розгляду наступної пропозиції.
Отже, порядок розгляду тендерних пропозицій під час проведення відкритих торгів не передбачає, що замовник обов’язково ознайомиться з усіма отриманими пропозиціями та матиме можливість зробити висновки щодо можливих антиконкурентних домовленостей між учасниками.
Але якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюють відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону, то замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій.
У разі виявлення під час розгляду тендерних пропозицій ознак антиконкурентних узгоджених дій учасників (а такими ознаками можуть бути як суто візуальні — ідентичні помилки в завантажених документах, однакове оформлення документів тощо, так й інші: наприклад, розташування за однією адресою, наявність спільних засобів зв’язку, синхронність дій у часі) замовник може звернутися до органів Антимонопольного комітету України з відповідною заявою. Також звернутися із заявою про можливі антиконкурентні узгоджені дії учасників можуть інші учасники торгів, а також будь-які інші особи, що виявлять наявність ознак порушення.
Але необхідно взяти до уваги те, що фізична або юридична особа (заявник), яка звертається до органів АМКУ з відповідною заявою про порушення, повинна обов’язково обґрунтувати, яким чином її права порушують унаслідок таких антиконкурентних узгоджених дій відповідачів. Без такого обґрунтування заяву органи АМКУ не розглядатимуть.
Законом про публічні закупівлі не передбачено відхилення замовником пропозиції учасників на підставі наявності ознак узгоджених дій учасників. Усі підставі для відхилення тендерної пропозиції викладені у статті 30 Закону.
Водночас відповідно до положень пункту 3 частини першої ст. 30 вказаного Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо наявні підстави, зазначені в статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону.
Тут необхідно звернути увагу на два аспекти, що стосуються вказаного питання.
Зокрема, положеннями п. 4 ст. 17 Закону передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб’єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років був притягнутий до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
Отже, якщо учасник процедури закупівлі протягом останніх трьох років був притягнутий до відповідальності за вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, то замовник зобов’язаний відхилити такого учасника.
Резюмуючи вищевикладене, зазначаю:
- замовник не зобов’язаний збирати докази щодо можливості змови між учасниками торгів, але за наявності обґрунтованої підозри щодо змови учасників може звернутися до АМКУ з відповідною заявою. Також заяву можуть подати треті особи. Але в будь-якому випадкові заявник повинен обґрунтувати, яким саме чином порушено його права як заявника;
- наявність ознак погодженості дій учасників торгів не є підставою для відхилення. Усі підставі для відхилення тендерної пропозиції викладені в статті 30 Закону;
- замовник зобов’язаний відхилити пропозицію учасника, який протягом останніх трьох років був притягнутий до відповідальності за вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, тобто за порушення, вчинене раніше.
Увага! У разі якщо замовник обрав переможцем та уклав договір із учасником, який подав недостовірну інформацію про непритягнення до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), зважаючи на те, що наявність факту притягнення учасника до такої відповідальності є обов’язковою умовою для відхилення тендерної пропозиції учасника, то таке рішення про вибір переможця, оформлене протоколом засідання тендерного комітету, і укладений договір можуть бути визнані судом недійсними.
google 