Замовникові при проведенні закупівлі важливо не тільки перевірити учасника, а й у результаті проведеної закупівлі отримати якісний предмет закупівлі. Саме із цією метою він має об’єктивно оцінити вимоги до предмета закупівлі та прописати їх у тендерній документації так, щоб не обмежити конкуренцію.
Новою редакцією Закону про публічні закупівлі доволі детально врегульовано питання формування технічних вимог до предмета закупівель (у т. ч. щодо документів, які має подавати учасник для підтвердження відповідності запропонованого та альтернативи таким документам у разі, коли він не може їх подати). Зокрема, у тендерній документації має міститися інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби — плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі й технічні специфікації до предмета закупівлі повинен визначати замовник, зважаючи на вимоги щодо заборони встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників, що передбачено в пунктах 3 та 4 ч. 2 ст. 22 та ч. 4 ст. 5 цього Закону.
Технічна специфікація до предмета закупівлі — це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об’єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги (п. 33 ч. 1 ст. 1 Закону).
Окремою статтею Закону встановлено, що замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен у тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.
Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством (ч. 5 ст. 23 Закону).
Відповідно до ч. 6 ст. 23 Закону, якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій через причини, які від нього не залежать, то він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об’єктивним критеріям. Замовник зобов’язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам (із обґрунтуванням свого рішення).
Що ж таке технічний паспорт?
Загалом законодавство не містить чіткого визначення поняття технічного паспорта, що можна було б застосувати для всіх предметів закупівель. Аналізуючи нормативні документи, можемо знайти поняття «технічний паспорт БТІ», «технічний паспорт земельної ділянки», «технічний паспорт транспортного засобу», тобто документи, що встановлюють основні параметри й характеристики конкретного предмета. Але такі документи — це поодинокі вимоги в конкретній площині юридичного права. При цьому ми розуміємо, що технічний паспорт, як правило, є документом, який супроводжує товар, а не роботи чи послуги.
Однак у закупівельній сфері (з огляду на те, що технічний паспорт потрібно подати якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів) він має підтвердити відповідність предмета закупівель критеріям, установленим у зазначених документах, які не може подати учасник.
Маркування, протоколи випробувань чи сертифікат
Таким чином, варто розглянути, що ж таке маркування, протоколи випробувань чи сертифікат. Ці поняття встановлені в Законі про технічні регламенти, який визначає правові та організаційні засади розроблення, прийняття та застосування технічних регламентів і передбачених ними процедур оцінки відповідності, а також здійснення добровільної оцінки відповідності.
Сертифікат — цедокумент про відповідність, що підтверджує виконання заданих вимог, які стосуються об’єкта оцінки відповідності.
Маркування — це знак відповідності технічним регламентам, за допомогою якого виробник вказує, що продукція відповідає застосовним вимогам, визначеним у технічних регламентах, якими передбачене нанесення такого маркування.
Знак відповідності технічним регламентам повинен наноситися лише на продукцію, для якої його нанесення передбачене конкретними технічними регламентами, та не повинен наноситися на будь-яку іншу продукцію (ч. 2 ст. 30 30 Закону про технічні регламенти).
Водночас технічним регламентом є нормативно-правовий акт, в якому визначено характеристики продукції або пов’язані з ними процеси та методи виробництва, включаючи відповідні адміністративні положення, дотримання яких є обов’язковим. Він може також включати або виключно стосуватися вимог до термінології, позначень, пакування, маркування чи етикетування тією мірою, якою їх застосовують до продукції, процесу або методу виробництва.
Технічні регламенти, як правило, містять (не обмежуючись цим переліком):
- визначення видів продукції або пов’язаних з нею процесів чи методів виробництва, на які поширюється дія технічних регламентів, та в разі потреби визначення видів продукції або пов’язаних з нею процесів чи методів виробництва, на які не поширюється дія цих технічних регламентів;
- технічні вимоги, яким повинна відповідати продукція, яку вводять в обіг, надають на ринку або вводять в експлуатацію. Зазначені технічні вимоги можуть бути визначені як суттєві вимоги, що визначають рівень захисту суспільних інтересів та які формулюють з огляду на результати, яких необхідно досягти;
- права та обов’язки суб’єктів господарювання, які стосуються введення продукції в обіг, надання її на ринку або введення її в експлуатацію, а в разі якщо технічними регламентами передбачене залучення до цієї діяльності інших, ніж суб’єкти господарювання, фізичних чи юридичних осіб, також їхні права та обов’язки;
- вимоги щодо надання супровідної інформації про продукцію для споживачів (користувачів), зокрема маркування, інструкцій з користування;
- спеціальні вимоги щодо здійснення державного ринкового нагляду стосовно продукції.
Крім того, технічні регламенти містять процедури оцінки відповідності, які повинні або можуть застосовуватися для оцінки відповідності продукції технічним вимогам, визначеним у технічних регламентах (стаття 10 Закону про технічні регламенти).
З огляду на зазначені поняття, можемо дійти висновку, що формування технічних вимог тендерної документації, а саме технічних та якісних характеристик до предмета закупівлі, потрібно здійснювати з обов’язковим зважанням на умови певного технічного регламенту.
Реєстр технічних регламентів розміщено на сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі і сільського господарства України. Даний реєстр можна знайти за посиланням.
Оцінка відповідності вимогам технічних регламентів здійснюється виробниками, а у випадках, в яких згідно з відповідними технічними регламентами обов’язки виробників покладаються на імпортерів, розповсюджувачів або інших осіб, — імпортерами, розповсюджувачами чи іншими особами шляхом застосування процедур оцінки відповідності, які визначені в таких технічних регламентах (стаття 25 Закону про технічні регламенти).
Саме до оцінки відповідності вимогам технічних регламентів належить поняття протокол випробувань, оскільки воно зустрічається у Законі про технічні регламенти в частині підтвердження результатів оцінки відповідності (ч. 2 та 3 ст. 45 Закону про технічні регламенти).
Отже, за результатами розглянутого можемо констатувати, що по суті технічний паспорт має бути документом, що, зокрема, містить основні параметри й характеристики або властивості товару, зокрема щодо технічних вимог, яким він повинен відповідати.
Експлуатаційний документ
Схожим за своєю юридичною суттю до технічного паспорта є поняття експлуатаційного документа (експлуатаційної документації). Це — конструкторський документ, який окремо або в сукупності з іншими документами визначає правила експлуатації виробу і (або) відображає відомості, що засвідчують гарантовані виробником значення основних параметрів і характеристик (властивостей) виробу, гарантії і відомості з його експлуатації протягом встановленого терміну служби.
Одним із видів експлуатаційного документа є паспорт системи конструкторської документації (далі — СКД), який визначає ДСТУ 3321:2003 «Система конструкторської документації. Терміни та визначення основних понять». Паспорт СКД — це експлуатаційний документ, який засвідчує гарантовані підприємством-виробником основні параметри і характеристики виробу та містить гарантійні зобов’язання і відомості про утилізацію виробу.
Вимоги до експлуатаційного документа й паспорта СКД також встановлюють ДСТУ ГОСТ 2.601:2006 «Єдина система конструкторської документації. Експлуатаційні документи» та ДСТУ ГОСТ 2.610:2006 «Єдина система конструкторської документації. Правила виконання експлуатаційних документів».
Такий документ складають на вироби, для яких об’єм необхідних для експлуатації даних та основних показників незначний і в період експлуатації немає необхідності вносити відомості про значення та/або підтвердження цих показників.
В експлуатаційній документації, що поставляють з виробом, повинна бути така інформація:
- найменування країни-виробника і підприємства-виготовлювача;
- найменування та позначення стандарту або технічних умов;
- основне призначення, відомості про основні технічні дані і споживчі властивості виробу;
- правила і умови ефективного і безпечного використання, зберігання, транспортування та утилізації виробу;
- ресурс, термін служби і відомості про необхідні дії споживача після його закінчення, а також інформація про можливі наслідки в разі невиконання цих дій [відомості про необхідні дії після закінчення зазначених ресурсів, термінів служби, а також можливі наслідки при невиконанні цих дій призводять, якщо виріб після закінчення зазначених ресурсу й термінів може становити небезпеку для життя, здоров’я споживача (користувача), заподіювати шкоди його майну або навколишньому середовищу або воно стає непридатним для використання за призначенням. Перелік таких виробів складають в установленому порядку];
- гарантії виробника (постачальника) (в установленому законодавством порядку);
- відомості про сертифікацію (за наявності);
- відомості про приймання;
- юридична адреса виробника (постачальника) і (або) продавця;
- відомості про ціну та умови придбання виробу [за необхідності, виробник (постачальник) або продавець].
Технічний паспорт як обов’язкова складова
Технічний паспорт є обов’язковою складовою багатьох товарів. Відповідно до положень статей 662, 664 ЦК України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства. Обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент вручення товару покупцеві, якщо договором встановлено обов`язок продавця доставити товар.
Згідно з частинами 1, 2 ст. 692 ЦК України, покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлено іншого строку оплати товару.
Не всі товари повинні мати технічний паспорт
Як правило, технічний паспорт притаманний обладнанню, приладам, техніці. Його укомплектовує разом з товаром ще виробник.
Проте не всі товари повинні мати технічний паспорт, оскільки до експлуатаційних документів також належать керівництво з експлуатації, інструкція, формуляр, етикетка тощо.
Водночас замовники повинні зважати на те, що в багатьох країнах взагалі не передбачено технічного паспорта (Passport). Наприклад, у більшості європейських країн використовують для вказування технічних характеристик, умов й т. і. документ під назвою Manual (посібник). Тому учасник-нерезидент не зрозуміє умову тендерної документації про надання технічного паспорта. На жаль, Закон про публічні закупівлі не передбачає можливості учасникам замість відсутніх маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів надавати інші документи, що можуть містити необхідну інформацію.
Проте, зважаючи на те, що в законодавстві відсутнє нормативне визначення поняття технічного паспорта, можемо припустити, що надання іншого документа, передбаченого виробником та сформованого відповідно до вимог законодавства, що є його аналогом, не буде порушенням вимог Закону. Проте замовникам варто конкретизувати таку альтернативу в тендерній документації.
Водночас технічний паспорт може містити не всю інформацію, зокрема, маркування в частині відповідності вимогам технічного регламенту.
З огляду на це, замовникам варто в тендерній документації чітко визначати, які саме характеристики предмета закупівель та яку інформацію про нього має засвідчити технічний паспорт. Та перед тим, як встановлювати такі вимоги, замовник повинен перевірити, чи вони дійсно можуть бути забезпечені у відповідному предметі закупівель.
Ситуація, коли учасник не має відповідних маркувань
Наприклад, замовників зазвичай хвилює питання підтвердження учасником того, що пропоновані ним товари за своїми екологічними характеристиками відповідають вимогам законодавства. Саме через це доволі часто вимагають наявність відповідного маркування.
Проте екологічне маркування в Україні в більшості випадків є добровільним, його визначають відповідно до стандартів серії ДСТУ ISO 14020. Даний стандарт застосовують у національній системі стандартизації як еквівалент міжнародним стандартам ISO.
Згідно з ДСТУ ISO 14024, екологічні критерії встановлюють вимоги, яким повинен відповідати об’єкт стандартизації, для того, щоб щодо нього було надано право на застосування екологічного маркування.
Замовник, установлюючи вимогу в тендерній документації щодо маркування, має орієнтуватися, що екологічне маркування не є показником якості товарів. Таке маркування вказує на відсутність шкідливого впливу цих товарів на довкілля і може свідчити, наприклад, що товар не виділяє шкідливі сполуки або що можлива його повторна переробка, або що він розкладається після використання тощо.
Зважаючи на те, що екологічне маркування не є обов’язковим, може скластися ситуація, коли учасник його не матиме в період проведення тендеру і вже не встигне отримати.
У цьому разі він зможе довести відповідність його товару необхідним екологічним характеристикам, надавши технічний паспорт. Але тут знову важливо, щоб замовник конкретизував, які саме характеристики предмета закупівлі учасник має підтвердити. Адже вимоги екологічних стандартів можуть бути дещо ширші за вимоги державних норм.
Наприклад, стандарт СОУ ОЕМ 08.002.03.018:2014 «Олії рослинні». Його екологічні критерії оцінювання життєвого циклу містять 23 додаткові до державних норм вимоги щодо системи управління екологічними аспектами виробництва та показників забруднення довкілля, а також до сировини, готової продукції, її пакування, маркування та інформування споживачів.
Технічний паспорт при постачанні
Замовники мають перевіряти не тільки відповідність тендерної пропозиції та наданий у ній технічний паспорт вимогам до предмета закупівель, а й у подальшому перевірити відповідність поставленого товару зазначеним характеристикам у технічному паспорті.
Із цього приводу показовою є кримінальна справа щодо закупівлі «автоматизованої гальванічної лінії фосфатування» очікуваною вартістю 2 760 000, 00 грн, яка була здійснена в результаті проведення відкритих торгів (справа № 487/2812/19, провадження № 1-кс/487/7932/19).
Зазначену кримінальну справу досі не закрито, але в ході відкритого судового засідання зазначено такі факти:
«Відповідно до п. 2.4. договору про закупівлю товарів № 163 від 01.08.2018 між військовою частиною А2920 та ТОВ “Смарт Лайн” приймання товару за кількістю та якістю оформлюється накладною, яка підписується представниками Замовника та Учасника при прийманні товару. Належним чином оформлена видаткова накладна є підтвердженням приймання товару. Відповідна видаткова накладна датована 31.10.2018 за № 33, що свідчить про прийняття військовою частиною А2920 товару.
25.03.2019 заступник командира частини – начальник відділення технічного контролю військової частини А2920 підполковник ОСОБА_1 доповів командиру військової частини А2920, що в ході експлуатації автоматизованої гальванічної лінії фосфатування встановлено ймовірність відсутності іонообмінного фільтруючого елементу в рамному іонообмінному фільтрі РИФ-5, що входить до її складу.
За вказаним фактом наказом командира військової частини А2920 від 25.03.2019 № 231 призначено службове розслідування, в ході якого за результатами дослідження тендерної документації на закупівлю автоматизованої гальванічної лінії фосфатування встановлено, що згідно додатку 4 до оголошення про проведення відбору учасників замовником визначено технічні вимоги до предмету закупівлі, якими передбачено, що до складу обладнання входить, зокрема, рамний іонообмінний фільтр РИФ-0,5(щ)к — 1 шт. — покупний.
Відповідно до технічного паспорту, наданого ТОВ “Техінвест Груп“, рамний іонообмінний фільтр РИФ-5 оснащений фільтруючим елементом, який являє собою сітчастий фільтр, по якому суміш стікає в бак. Проте, технічний паспорт вказаного фільтру не містить жодних відомостей про наявність у його складі іонообмінних волокнистих матеріалів, що утворюють фільтруючий елемент здатний очистити гази від токсичних газоподібних та аерозольних домішок.
27.02.2019 військова частини А2920 звернулась до ТОВ “Смарт Лайн“ з претензією, якою вимагала підтвердити наявність рамного іонообмінного фільтру РИФ-5 на встановленій автоматизованій гальванічній лінії фосфатування та надати документи, що підтверджують закупівлю даного фільтру у виробника або технічну документацію та докази можливості його виготовлення.
25.03.2019 комісія у складі військовослужбовців військової частини А2920 ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та представника ТОВ “Смарт Лайн” Салюка Ю. А. в приміщенні цеху стрілецької зброї військової частини А2920 здійснили встановлення іонообмінного фільтру ИФК-2к до рамного іонообмінного фільтру РИФ-5 автоматизованої гальванічної лінії фосфатування, звідки вилучили решітку (за розміром фільтру).
Таким чином, військовими посадовими особами військової частини А2920 31.10.2018 прийнято товар неналежної якості чим було завдано шкоду державі».
Як бачимо, вимоги тендерної документації до технічних характеристик предмета закупівлі та інформація в технічному паспорті про нього не збіглися, що послугувало підставою для кримінального впровадження.
Таким чином, можемо зазначити, що якщо аналізувати практичне застосування технічного паспорта з огляду на вищевказані ДСТУ, то маємо орієнтуватися, що технічний паспорт у загальних випадках складається з таких розділів:
- основні відомості про виріб і технічні дані;
- комплектність;
- ресурси, строки служби та зберігання і гарантії виробника (постачальника);
- свідоцтво про пакування;
- ремонт та облік роботи за бюлетенями і вказівками (за необхідності);
- примітки з експлуатації та зберігання (за необхідності);
- відомості з утилізації;
- особливі відмітки;
- відомості про ціну та умови придбання виробу.
Цей перелік не є вичерпним, але саме з огляду на нього замовники можуть орієнтуватися на те, які саме вимоги можуть бути встановлені в тендерній документації до інформації в технічному паспорті, що може бути наданий учасником замість відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів у разі, коли немає можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій через причини, які не залежать від учасника.
google 