За яких умов відстань буде виробничою необхідністю, а не дискримінацією

Під час здійснення закупівлі замовник має право встановити такий кваліфікаційний критерій як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. В деяких випадках наявність матеріально-технічної бази учасника не завжди буде достатнім кваліфікаційним критерієм, який забезпечить ефективність закупівлі. Для ефективності закупівлі принциповим може бути, приміром, місце розташування матеріально-технічної бази.  

В той же час, замовникам потрібно пам’ятати, що відповідно до частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. А з судового рішення, викладеного нижче, дізнаємось як замовнику ефективно можна користуватися зазначеним правом.

На основі постанови Верховного Суду від 17 червня 2020 року справа № 826/16606/18.

Вступ. Замовником в тендерній документації встановлено вимогу, що відстань для перевезення асфальтобетону з місця виробництва на об`єкт виконання робіт не може перевищувати 150 км. Учасник вважає, що законодавством не передбачено жодних обмежень щодо відстані, на яку можуть бути транспортовані асфальтобетонні суміші, а сам учасник має всі необхідні технічні можливості для дотримання температурного режиму транспортування та ущільнення асфальтобетонних сумішей на відстань понад 150 км. Органом оскарження підтримано скаргу учасника та зобов’язано замовника внести зміни до тендерної документації.

Предмет спору. Замовник просить суд визнати протиправним і скасувати рішення органу оскарження.

Позиція замовника. Вимоги тендерної документації ґрунтуються на робочому проекті, в якому зазначено, що гранична тривалість транспортування асфальтобетонних сумішей має складати не більше трьох годин (близько 150 км) з метою збереження якості відповідних сумішей.

Позиція органу оскарження. Замовник не довів і документально не підтвердив необхідність встановлення умови тендерної документації щодо відстані для перевезення асфальтобетону з місця виробництва до об`єкту виконання робіт / надання послуг, яка не може бути більшою за 150 км.

Позиція Верховного суду. Згідно з пунктом 2 частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Частинами третьою, четвертою 22 статті Закону визначено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно з пунктом 6.1 галузевих будівельних норм України ГБН Г.1-218.182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, поточний середній ремонт виконується комплексно відповідно до проектно-кошторисної або кошторисної документації.

З аналізу пунктів 5.1 – 5.2 стандарту Державного агентства автомобільних доріг України СОУ* 42.1-37641918-085:2012 «Правила визначення вартості робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, мостів та інших транспортних споруд», затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 2 жовтня 2012 року № 371, який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин, випливає, що інвесторська кошторисна документація на поточний ремонт визначається на стадії робочого проекту.

Вимоги тендерної документації ґрунтуються на робочому проекті. Робочий проект передбачає, що при тривалому транспортуванні (більше 3 годин) гарячих асфальтних сумішей відбуваються фізико-хімічні зміни, що можуть призвести до розшарування, у зв`язку з чим оптимальна відстань транспортування складає 100 км, орієнтовно 2 години руху. Гранична тривалість транспортування – не більше 3 годин (близько 150 км).

З огляду на те, що вимоги щодо граничної тривалості транспортування ґрунтуються на положеннях вказаного робочого проекту, то визначення Замовником відповідних кваліфікаційних критеріїв, а отже і включення відповідних умов до Тендерної документації,можна вважати такою інформацією, яка включена у документацію відповідно до законодавства, що узгоджується з вимогами частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Висновки:

1. Кваліфікаційні критерії до учасників можна деталізувати.
2. Деталі кваліфікаційних критеріїв встановлюються із врахуванням діючого законодавства.
3. Стандарти організацій України Верховний суд відносить до законодавства.
4. В деяких випадках у разі відхилення учасника за невідповідність кваліфікаційним критеріям, приміром як у викладеному вище судовому рішенні, варто зазначати дві підстави: не відповідність кваліфікаційному критерію та не відповідність встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

*СОУ – стандарти організацій України.

Відсутність обов’язкової сертифікації не означає відсутність обов’язку надавати сертифікат. 

На основі постанови Верховного Суду від 24 червня 2020 року справа №  826/15639/17.

Вступ. Замовник купує фарбу і в тендерній документації встановлює вимогу, що для підтвердження якості товару учасники надають сертифікат на виготовлення у відповідності до ГОСТ 6465-76. У складі пропозиції учасника міститься довідка в якій учасник зазначає, що виробництво лакофарбової продукції не підлягає обов`язковій сертифікації та лист регіонального центру стандартизації в якому зазначено, що емалі, фарби тощо не включені до переліку продукції, що підлягають обов`язковій сертифікації. Замовник акцептує пропозицію учасника з чим не погоджується інший учасник і успішно оскаржує рішення замовника в органі оскарження.

Позиція Верховного суду. Колегія суддів зазначає, що зазначений лист регіонального центру стандартизації не свідчить про те, що зазначений вище документ не передбачений чинним законодавством, оскільки те, що таке виробництво не підлягає обов`язковій сертифікації не позбавляло позивача можливості отримати зазначений сертифікат в добровільному порядку з тим, щоб дотриматися умов конкурсу.

Крім того, Верховний Суд звертає увагу, що позивач був заздалегідь ознайомлений з умовами документації та у випадку неможливості виконання зазначених вище умов документації – міг скористатись своїм правом на оскарження цих умов до органу оскарження чи до замовника. Проте, як було встановлено судами попередніх інстанцій, скарг щодо зазначених умов Документації до органу оскарження, зокрема від позивача, не надходило.

За таких обставин Верховний Суд погоджується з доводами скаржника про те, що пропозиція учасника не містить копії сертифіката на виготовлення у відповідності до ГОСТ 6465-76, що є порушенням умов Документації в цій частині.

Висновки:

1. Дане судове рішення вкотре підтверджує необхідність дотримання формули ТП=ТД.
2. Для уникнення непорозумінь замовникам не варто в тендерній документації зазначати умови, які не передбачені законодавством.
3. Учасникам необхідно більше приділяти уваги умовам тендерної документації та у разі виявлення невідповідностей із вимогами законодавства – оскаржувати такі умови.

Більше судової практики читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статтях: «ПДВ у публічних закупівлях» та ««Предмет закупівлі» та «предмет договору»: що спільного та в чому різниця і чому не варто купувати окремі предмети закупівлі одним договором?»