Два виробники – це дискримінація?

Справа № 826/10888/17 Постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.07.2020 року

Суть справи.

Антимонопольний комітет України, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати, яким  зобов`язано Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу Учасника від 17.07.2017 року № 367 (в електронній системі закупівель від 17.07.2017 року за № UA-2017-06-22-001488-b.c1).

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу посилається на те, що при винесенні оскаржуваного рішення Антимонопольним комітетом України було встановлено, зокрема, що продукцію, яка відповідає технічним, якісним та кількісним характеристикам тендерної документації, виробляють ТОВ «Т…» та Корпорація «Е..», тобто наявні два виробники вказаної продукції, що свідчить про відсутність обмеження конкуренції з боку Замовника в частині встановлення зазначених умов у Документації.

Позиція Шостого апеляційного адміністративного суду.

Судом першої інстанції встановлено, що 17.07.2017 року Позивач звернувся до Відповідача зі скаргою № 367, в якій просив зобов`язати Третю особу як Замовника процедури закупівлі внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі товару: комплектуючих до труб сталевих попередньо теплоізольованих: ДК 021:2015 (44160000-9) Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-06-22-001488-b.

Обґрунтовуючи вказану скаргу Позивач зазначив про те, що Третьою особою як Замовником процедури закупівлі, у тендерній документації встановлено дискримінаційні вимоги.

Враховуючи норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та, зокрема, зміст положень статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII, колегія суддів проходить до висновку, що цей Закон обмежує умови щодо визначення у тендерній документації конкретної торговельної марки, фірми, патенту, конструкції або типу предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, проте не забороняє визначати в технічній специфікації тендерної документації технології (способу) виготовлення предмета закупівлі.

Відповідність продукції Позивача вимогам певних стандартів, які вказані у технічній документації, не забороняє замовнику у такій документації встановлювати інші вимоги щодо предмета закупівлі, які відповідатимуть його потребам.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11 лютого 2020 року в справі № 826/1459/17, від 17 березня 2020 року № 826/5632/18, від 07 травня 2020 року у справі № 826/7059/18.

В цих справах Верховний Суд зазначив, що вимога тендерної документації про використання циклопентанової системи вспінення не є дискримінаційною і підстав для відступу від цієї правової позиції колегія суддів не вбачає.

Беручи до уваги відсутність порушень процедури закупівлі в частині внесення до тендерної документації вимог стосовно циклопентанового вспінення, колегія суддів приходить до висновку про те, що Відповідачем було обґрунтовано відмовлено у задоволенні скарги Позивача.

Розглянувши доводи Антимонопольного комітету України викладені в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судове рішення постановлено при неповному з`ясуванні обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Ураховуючи, що продукція щонайменше двох виробників може відповідати характеристиці, наведеній замовником у тендерній документації, колегія суддів приходить до висновку, що в спірних правовідносинах відсутнє обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення указаних вище умов тендерної документації, що спростовує доводи Позивача щодо встановлення в тендерній документації дискримінаційних вимог.

Коментар від Редакції.

Ми знаємо, як важко замовникам прописувати необхідні технічні та якісні характеристики до предмета закупівлі та встановлювати вимоги щодо підтвердження відповідних характеристик, адже у кожного замовника свої потреби і при цьому необхідно також враховувати специфіку предмету закупівлі. Саме тому ми постійно працюємо над поповненням актуальних зразків документів, які як і учасник так і замовник використовує у власній щоденній роботі. Зокрема прикладами Технічної специфікації для закупівлі масла доступні на порталі RADNUK.COM.UA у розділі «Зразки документів». Щодо використання «правила двох виробників» на практиці читайте у статті на порталі RADNUK.COM.UA за посиланням.