Новелою правового регулювання нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі» є право брати участь у процедурах закупівель об’єднанням учасників. У статті «Правовий статус об’єднання учасників у закупівельному законодавстві України», що опублікована в інтернет-журналі RADNUK.COM.UA, ми зупинялись на питаннях правових засад участі в процедурі закупівлі об’єднання учасників за новим законодавством та розглядали організаційно-правові форми об’єднань учасників за законодавством України.
У цій же статті зупиняємось на нагальних питаннях участі об’єднання учасників у процедурі закупівлі, а саме: застосування статей 16 та 17 нової редакції Закону № 922-VIII. Розповідаємо про зобов’язання об’єднання учасників, які виникатимуть з договору про закупівлю, про ліцензії, дозволи та документ про створення об’єднання учасників.
Нагадаю, що двадцятого жовтня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі” та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 № 114-IX (далі — Закон № 114-IX). Нова редакція Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон № 922-VIII), яку введуть у дію з 19.04.2020, значно розширює можливості для участі в закупівлях об’єднань учасників, наближаючи національне закупівельне законодавство в цій частині до найкращих міжнародних та європейських практик і стандартів.
Впровадження в українське закупівельне законодавство інституту об’єднання учасників зумовлене не тільки процесом наближення національного законодавства до acquis1 Європейського Союзу, але й необхідністю законодавчого врегулювання можливості спільної участі декількох суб’єктів господарювання в закупівлях у результаті об’єднання матеріальних ресурсів і професійних спроможностей задля посилення конкурентоздатності на ринку закупівель. Далі розглянемо окремі особливості участі об’єднання учасників у закупівлях.
Передусім слід зазначити, що в новій редакції Закону № 922-VIII об’єднання учасників прямо визнано окремим суб’єктом закупівель та самостійним учасником процедури закупівлі.
Учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі (далі — учасник) — фізична особа, фізична особа — підприємець чи юридична особа — резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію / пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Для цілей цього Закону до об’єднання учасників належать:
окрема юридична особа, створена шляхом об’єднання юридичних осіб — резидентів;
окрема юридична особа, створена шляхом об’єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів);
об’єднання юридичних осіб — нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи.
[Пункт 37 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII (у редакції Закону № 114-IX)]
Стаття 16 нової редакції Закону № 922-VIII
Основною перевагою участі об’єднання учасників у процедурі закупівлі є можливість підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, установленим замовником у тендерній документації, зважаючи на узагальнені об’єднані показники всіх учасників такого об’єднання на підставі наданої в тендерній пропозиції інформації. Така можливість прямо передбачена частиною п’ятою статті 16 нової редакції Закону № 922-VIII.
У разі участі об’єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об’єднаних показників кожного учасника такого об’єднання на підставі наданої об’єднанням інформації.
[Частина п’ята статті 16 Закону № 922-VIII (у редакції Закону № 114-IX)]
Вказана норма, за умови її належного застосування, відкриває широкі можливості суб’єктам господарювання об’єднувати свої фінансові, матеріально-технічні, технологічні, трудові ресурси та необхідний професійний досвід для ефективної участі в процедурі закупівлі як об’єднанню учасників. Це дає можливість суб’єктам господарювання значно підвищити свою конкурентоспроможність під час участі в закупівлі у складі об’єднання учасників, зважаючи на узагальнені об’єднані показники кожного з них, відповідати тим кваліфікаційним критеріям, які були б недосяжними для кожного з них окремо. Для прикладу розглянемо практичні ситуації, які можуть виникнути в процесі здійснення закупівель.
Практична ситуація 1. Замовник установив у тендерній документації, згідно з частиною другою статті 16 нової редакції Закону № 922-VIII, доволі високі кваліфікаційні критерії щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази й технологій та одночасно документально підтвердженого досвіду виконання не менше одного аналогічного за предметом закупівлі договору.
В участі у тендері зацікавлені два суб’єкти господарювання: підприємство «А», яке має документально підтверджений досвід виконання аналогічного договору, але не має достатньо ресурсів для підтвердження відповідності критерієві щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази й технологій, та підприємство «Б», яке має необхідне обладнання, матеріально-технічну базу й технології, однак не відповідає кваліфікаційному критерієві щодо досвіду виконання аналогічного саме за предметом закупівлі договору.
Для участі в торгах підприємство «А» й підприємство «Б» утворюють об’єднання учасників у формі консорціуму, який і подає тендерну пропозицію. При цьому для документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям консорціум подає в складі тендерної пропозиції документи, які, згідно з умовами тендерної документації, підтверджують наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (у підприємства «А») та обладнання, матеріально-технічної бази й технологій (у підприємства «Б»).
Практична ситуація 2. Замовник установив у тендерній документації, згідно з частиною другою статті 16 нової редакції Закону № 922-VIII, кваліфікаційний критерій щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання не менше двох аналогічних за предметом закупівлі договорів.
В участі у тендері зацікавлені два суб’єкти господарювання: підприємство «А» та підприємство «Б», кожне з яких має досвід виконання лише одного аналогічного за предметом закупівлі договору.
Для участі в торгах підприємство «А» й підприємство «Б» утворюють об’єднання учасників у формі консорціуму, який і подає тендерну пропозицію. При цьому для документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерієві консорціум подає у складі тендерної пропозиції документи, які, згідно з умовами тендерної документації, підтверджують наявність досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів (підприємством «А» та підприємством «Б» — по одному кожним із них).
В обох наведених ситуаціях відповідно до частини п’ятої статті 16 нової редакції Закону № 922-VIII об’єднання учасників (консорціум) відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим замовником у тендерній документації, зважаючи на узагальнені показники кожного учасника такого об’єднання (підприємства «А» та підприємства «Б»).
Застереження 1. Слід зауважити, що, згідно з частиною першою статті 16 нової редакції Закону № 922-VIII, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Відповідно до статті 13 цього Закону процедурами закупівель є: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Водночас поняття спрощеної закупівлі наведено в пункті 28 частини першої статті 1 нової редакції Закону № 922-VIII, а порядок її проведення визначений статтею 14 цього Закону, яка не передбачає встановлення кваліфікаційних критеріїв до учасників спрощеної закупівлі.
Таким чином, спрощена закупівля не належить до процедур закупівель, перелік яких наведено в статті 13 нової редакції Закону № 922-VIII, а отже на неї не поширюються вимоги статті 16 цього Закону щодо кваліфікаційних критеріїв процедури закупівлі.
Для належної реалізації норм частини п’ятої статті 16 нового Закону № 922-VIII в тендерній документації замовник повинен визначити умови, особливості надання та конкретизувати способи документального підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям (критерію) об’єднання учасників з огляду на узагальнені об’єднані показники кожного учасника такого об’єднання.
Такий обов’язок замовника прямо випливає з вимог абзацу другого пункту 2 частини другої статті 22 нової редакції Закону № 922-VIII.
Для об’єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.
[Абзац другий пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII (у редакції Закону № 114-IX)]
Стаття 17 нової редакції Закону № 922-VIII
Зі змісту наведеної норми можна зробити висновок, що замовник повинен у тендерній документації визначити й встановлювати для об’єднання учасників умови щодо надання інформації та способу документального підтвердження відповідності підставам, встановленим статтею 17 Закону № 922-VIII, самого об’єднання як юридичної особи, так і учасників, які входять до складу об’єднання.
Таким чином, положення частин третьої, шостої статті 17, абзацу другого пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII (у редакції Закону № 114-IX) дають підстави стверджувати, що об’єднання учасників, яке бере участь у процедурі закупівлі, повинне виконувати норми Закону та умови тендерної документації про підтвердження відсутності підстав, визначених статтею 17 цього Закону, як щодо себе як учасника (переможця) процедури закупівлі, так і щодо учасників об’єднання (щодо підстав, що стосуються юридичних осіб, які входять до складу об’єднання учасників).
Застереження 2. Згідно з частиною першою статті 17 нової редакції Закону № 922-VIII, замовник приймає рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону), а згідно з частиною другою цієї ж статті — може прийняти рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника — у разі наявності підстав, передбачених відповідною частиною даної статті цього Закону.
Виходячи із цього, підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, які передбачені статтею 17 нової редакції Закону № 922-VIII (як і кваліфікаційні критерії, передбачені статтею 16), не поширюються на випадки проведення спрощеної закупівлі, оскільки вона не є процедурою закупівлі в розмінні статті 13 цього Закону.
Документ про створення об’єднання учасників
Ще однією особливістю участі об’єднання учасників у процедурі закупівлі / спрощеній закупівлі є його обов’язок надати у складі тендерної пропозиції / пропозиції документ про створення такого об’єднання. При цьому, як зазначено вище, замовник не має права встановлювати вимоги щодо конкретної організаційно-правової форми об’єднання учасників.
У разі якщо тендерна пропозиція / пропозиція подається об’єднанням учасників, до неї обов’язково включається документ про створення такого об’єднання.
Замовники не мають права вимагати від об’єднання учасників конкретної організаційно-правової форми для подання тендерної пропозиції / пропозиції або для участі у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
[Частина десята статті 26 Закону № 922-VIII (у редакції Закону № 114-IX)]
Такими документами можуть бути установчі документи об’єднання учасників відповідно до законодавства України [установчий договір (рішення про створення об’єднання) та/або статут — згідно з частинами третьою–п’ятою статті 118 Господарського кодексу України (далі — ГК України)] або законодавства іншої держави, відповідно до якого було утворене об’єднання.
Зобов’язання об’єднання учасників, які виникатимуть з договору про закупівлю
Водночас замовникам слід мати на увазі, що відповідно до частини четвертої статті 123 ГК України об’єднання підприємств не відповідає за зобов’язаннями його учасників, а підприємства-учасники не відповідають за зобов’язаннями об’єднання, якщо інше не передбачено установчим договором або статутом об’єднання. При цьому, згідно з абзацом другим частини другої статті 121 ГК України, кожне підприємство — учасник господарського об’єднання — має право добровільно вийти з об’єднання на умовах і в порядку, визначених установчим договором про його утворення чи статутом господарського об’єднання (підприємство, яке входить до складу державного або комунального господарського об’єднання, згідно з частиною третьою статті 121 ГК України, не має права без згоди об’єднання виходити з його складу).
Таким чином, для замовників існують певні ризики щодо належного виконання договору про закупівлю, укладеного з об’єднанням учасників, які пов’язані з можливим виходом підприємств-учасників зі складу об’єднання без будь-яких зобов’язань щодо виконання договору перед об’єднанням чи замовником. Особливо актуально це для випадків, коли під час проведення процедури закупівлі для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям об’єднання учасників залучало спроможності (показники) підприємств, які входять до складу об’єднання.
Для мінімізації подібних ризиків замовникам доцільно вимагати від об’єднання учасників надання підтвердження того, що в разі укладення договору про закупівлю підприємства-учасники об’єднання будуть відповідати (солідарно, частково або субсидіарно) за зобов’язаннями об’єднання, які виникатимуть з договору про закупівлю, укладеного із замовником. При цьому замовник може вимагати, щоб відповідні положення містилися в документі про створення об’єднання учасників, який подають у складі тендерної пропозиції (пропозиції) об’єднання згідно з частиною десятою статті 26 нової редакції Закону № 922-VIII, або ж вимагати від об’єднання надання додаткового документального підтвердження виникнення в підприємств-учасників відповідних зобов’язань перед об’єднанням та/або замовником у разі укладення договору про закупівлю.
Ліцензії та дозволи
Слід також зауважити, що нова редакція Закону № 922-VIII дозволяє об’єднанню учасників у ході участі в процедурі закупівлі та під час укладення договору про закупівлю залучати також і регуляторні спроможності суб’єктів господарювання, які входять до складу об’єднання, зокрема в частині наявності ліцензій або/або документів дозвільного характеру, які вимагають відповідно до чинного законодавства для провадження певних видів господарської діяльності, пов’язаної з предметом закупівлі.
У разі якщо переможцем процедури закупівлі визнане об’єднання учасників, згідно з частиною шостою статті 33 нової редакції Закону № 922-VIII, договір про закупівлю укладають між замовником та об’єднанням учасників — переможцем процедури закупівлі. Згідно з пунктом 2 частини другої статті 41 цього Закону, переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та якщо про це було зазначено в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі або вимагав замовник під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Якщо переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі є об’єднання учасників, то копію ліцензії або дозволу надає один з учасників такого об’єднання.
Застосування вказаних норм нової редакції Закону № 922-VIII щодо надання ліцензії (дозволу) лише учасником об’єднання, за відсутності відповідної ліцензії (дозволу) в об’єднання як окремої юридичної особи та сторони договору, містить у собі певні ризики як для замовників, так і самих об’єднань учасників з огляду на положення частини третьої статті 91 та частини першої статті 227 Цивільного кодексу України (далі — ЦК України).
Юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії).
(Частина третя статті 91 ЦК України)
Правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним.
(Частина перша статті 227 ЦК України)
Звертаю увагу щодо вимоги ліцензії (дозволу), як такі замоник не вимагає, а може прописати у тендерній документації, що учасник зазначає в тенденій пропозиції достовірну інформацію про наявність у нього чинної ліцензії (дозволу). Детальніше дане питання розгялнуто в попередній статті “Вимоги замовника щодо надання ліцензії за новим Законом”
Очевидно, що питання практичного застосування положень пункту 2 частини другої статті 41 нової редакції Закону № 922-VIII стосовно переможців — об’єднань учасників потребують ретельного вивчення та додаткового уточнення в тендерній документації та/або договорі про закупівлю, зважаючи також на норми частини третьої статті 91 та частини першої статті 227 ЦК України, а також законодавство України про ліцензування та дозвільну систему у сфері господарської діяльності.
Висновок
Викладене вище дає підстави для висновку, що нова редакція Закону № 922-VIII створює відповідну правову базу для участі об’єднань учасників у закупівлях, яка узгоджується з найкращими міжнародними практиками й стандартами Європейською Союзу й дає можливість кільком учасникам, об’єднавши фінансові, матеріально-технічні, трудові й професійні спроможності, ефективно брати участь у процедурах закупівель і спрощених закупівлях.
Замовникам також необхідно взяти до уваги відповідні новели закупівельного законодавства під час організації та здійснення закупівель після введення в дію нової редакції Закону № 922-VIII. Замовникам слід, зокрема, передбачити в тендерній документації умови щодо участі в закупівлях об’єднань учасників, у тому числі щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним статтею 17 Закону № 922-VIII. Додаткової уваги потребують особливості укладення договору про закупівлю з об’єднанням учасників, зокрема стосовно виконання вимог регуляторного законодавства, а також питань виникнення та розподілу між об’єднанням і його учасниками зобов’язань та відповідальності за договором про закупівлю.Інші питання практичного застосування норм нової редакції Закону № 922-VIII стосовно об’єднань учасників і підприємств, які входять до його складу, будуть висвітлені в наступних випусках журналу «Радник в сфері державних закупівель».
1Acquis communautaire (acquis), що означає «доробок спільноти» — правова система Європейського Союзу, яка включає акти законодавства Європейського Союзу (але не обмежується ними), прийняті в рамках європейського співтовариства, спільної зовнішньої політики та політики безпеки і співпраці у сфері юстиції та внутрішніх справ.
google 