Згідно із загальним правилом, установленим ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон, Закон про публічні закупівлі), істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі (крім установлених Законом випадків).
І хоча перелік таких випадків чітко визначено в Законі, та в учасників постійно виникають запитання щодо того, як правильно діяти в ситуації, коли ціни на товари, послуги та роботи на ринку постійно змінюються, чи правомірно застосовувати ту чи іншу підставу для внесення змін до істотних умов договору, якими документами це підтверджувати та як їх відобразити в договорі.
Практичне застосування статті 36 Закону обумовлене рядом особливостей, зважаючи на юридичну природу даного Закону як спеціального нормативно-правового акта при здійсненні публічних закупівель. При цьому слід зауважити, що норми Закону про публічні закупівлі та норми Цивільного кодексу України і Господарського кодексу України співвідносяться як спеціальні та загальні, пріоритет у застосуванні яких належить нормам спеціального закону. На цих особливостях зупинимося детальніше.
Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять як умови договору, визначені угодою його сторін, спрямовані на встановлення, зміну або припинення господарських зобов’язань, які погоджені сторонами, так і ті, які вони приймають як обов’язкові умови договору відповідно до законодавства. При цьому умови, визнані такими за Законом чи необхідні для договорів даного виду, а також щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода, є істотними. Зважаючи на імперативність норм Закону щодо наявності в складі тендерної документації проекту договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку зміни його умов (стаття 22), внесення змін до тендерної документації, і в тому числі до проекту договору (стаття 23), укладення договору відповідно до тендерної документації, тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі або зміни ціни пропозиції учасника в разі застосування переговорної процедури та встановлення випадків та порядку зміни істотних умов договору (стаття 36) необхідно зазначити, що з моменту укладення договору всі його умови є істотними.
Тому на етапі підготовки проекту договору як до складу тендерної документації, так і для укладення договору в порядку переговорної процедури радимо замовникові передбачити в його умовах всі необхідні для такого виду договорів підстави щодо зміни істотних умов договору, порядку їх застосування та перелік документів, що можуть бути надані на підтвердження необхідності застосування даних змін. Як свідчить практика вирішення судовими органами спорів про зміну істотних умов договору, укладеного відповідно до законодавства, яким регулюють правовідносини сторін у сфері державних закупівель, відсутність у договорі підстав для зміни істотних умов договору є підставою для визнання додаткових угод до договору недійсними. Зокрема, підтвердженням цього є постанова Вищого господарського суду України від 27.04.2016 у справі 910/27353/15, в якій сформовано правову позицію щодо відсутності можливості внесення змін до істотних умов договору — у частині зміни ціни договору у зв’язку зі зміною курсу валют при відсутності в договорі умов щодо можливості внесення таких змін.
Обов’язковою умовою порядку внесення змін, передбачених частиною четвертою статті 36 Закону, є можливість внесення зазначених змін лише в чинний договір. Строк дії договору обумовлений часом, протягом якого учасники господарських відносин можуть здійснювати свої зобов’язання відповідно до умов договору. Разом з тим слід розмежувати поняття «строк дії договору» і «припинення господарського зобов’язання виконанням». Сторони договору переважно визначають строк дії останнім числом відповідного календарного року. Проте необхідно зважити на те, що виконання господарського зобов’язання є основною умовою (способом) його припинення, адже саме зобов’язання встановлюють з метою його виконання.
У цьому випадку належне виконання умов договору припиняє зобов’язання згідно з положенням статті 203 Господарського кодексу України. Таким чином, навіть у випадку зазначення в договорі строку дії договору його чинність і відповідно дійсність перш за все необхідно пов’язувати з виконанням договору. Тому укладення додаткової угоди до договору щодо зміни істотних умов договору, згідно з частинами 4 та 5 статті 36 Закону, має бути здійснено виключно до чинного договору. Зокрема Вищий Господарський суд України в постанові від 11.06.2015 № 918/167/14 відмовляє в задоволенні вимог сторони договору щодо укладення додаткової угоди у зв’язку з неможливістю її укладення після виконання договору. Вищезазначене кореспондується з частиною 1 статті 10 даного Закону, якою передбачено обов’язковість оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу звіту про виконання договору протягом трьох днів з дня закінчення строку договору, виконання договору або його розірвання.
Слід також звернути увагу на те, що внесення змін до істотних умов договору є правом, а не обов’язком. Крім того, аналіз правових норм законодавства в сфері публічних закупівель не містить винятків чи застережень щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю лише за згодою сторін, а не в судовому порядку.
Зважаючи на викладене та відповідно до позиції Мінекономрозвитку, наведеної в роз’ясненні «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07, розглянемо підстави зміни істотних умов договору. І хоча дане роз’яснення стосувалося застосування ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», та воно є актуальним і в даний час, оскільки вимоги щодо зміни істотних умов договору, передбачені в даній статті і статті 36 Закону, є аналогічними.
| Стаття Закону | Підстава для змінення істотних умов договору | Документальне оформлення та основні зауваження | Які зміни відбуваються із ціною (сумою) договору |
| П. 1 ч. 4 ст. 36 Закону | Зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника | Замовник має право зменшити обсяг закупівлі, при цьому підстав для такого зменшення Законом не визначено. Наприклад, зменшення обсягу закупівлі може бути пов’язано з урахуванням фактичного обсягу видатків на здійснення відповідної закупівлі. У результаті зменшення бюджетних асигнувань вносять відповідні зміни до кошторису відповідно до Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою КМУ від 28.02.2002 № 228. Рішення про зменшення видатків на проведення закупівлі також можуть приймати на підприємстві шляхом внесення відповідних змін до фінансового плану. Увага! Підстави для зменшення обсягів закупівлі в Законі не є вичерпними. Зокрема Вищий Господарський суд України у своїй постанові від 08.12.15 № 910/25932/153а зазначає про правомірність зменшення вартості договору та про застосування валютної прив’язки у випадку наявності в договорі умов щодо внесення таких змін | Ціна за одиницю та сума договору зменшуються залежно від зміни обсягів закупівель |
| П. 2 ч. 4 ст. 36 Закону | Зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі | Зміна ціни за одиницю товару може бути як у бік збільшення, так і зменшення. Законом не встановлено кількості внесених змін, тому додаткові угоди сторони мають право укладати декілька разів до первинного договору. Зміну ціни одиниці товару в межах 10 % розраховують від ціни, зазначеної в первісному договорі, а в наступних додаткових угодах — від ціни товару з урахуванням внесених змін. Слід зазначити, що зміну ціни предмета закупівлі замовник здійснює виключно у випадку, якщо предметом закупівлі є товар. У випадку проведення закупівлі послуг або робіт, якщо їх складовою є товар і якщо його ціна на ринку зросла, внесення зміни до договору про закупівлю не передбачено. Увага! Кожне внесення змін до договору повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Застосування даної підстави повинно підтверджуватись документами, які посвідчуватимуть підвищення ринкової ціни в тих розмірах, на які буде підвищена ціна товару. Зокрема зміна цін може бути підтверджена довідкою про середній рівень цін на ринку, яку можуть надати Торгово-промислова палата України (у т. ч. її регіональні підрозділи) або ДП «Держзовнішінформ». Перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним | Зміна ціни за одиницю товару не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі. Цю підставу застосовують, якщо предметом закупівлі є товар. У разі якщо предмет договору включає в себе декілька позицій товару, цю норму можуть застосовувати щодо окремої позиції товару |
| П. 3 ч. 4 ст. 36 Закону | Покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі | Умовами для застосування цієї підстави при внесенні змін до договору є: зміна не призведе до зміни предмета закупівлі; зміна відповідає тендерній документації в частині встановлення вимог та функціональних характеристик до предмета закупівлі і є покращенням його якості Увага! Рішення про застосування таких змін потрібно приймати з дотриманням законодавства, воно має бути обґрунтованим і документально підтвердженим. Такими документами, зокрема, можуть бути лист виробника товару, якщо відбувається заміна одного товару на інший у межах марок одного виробника, та експертний висновок, який підтверджує факт вищої якості продукції, яку заплановано поставити, порівняно з товаром, який поставляли раніше | Покращення якості предмета закупівлі не повинне призвести до збільшення суми, визначеної в договорі |
| П. 4 ч. 4 ст. 36 Закону | Продовження строку дії договору та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі | Законом не визначено форму документального підтвердження об’єктивних обставин для продовження строку дії договору та виконання зобов’язань. Тому замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства. Наприклад, засвідчення форс-мажорних обставин здійснюють сертифікатом, виданим у системі Торгово-промислової палати України згідно з Регламентом засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженим Рішенням президії ТПП України від 18 грудня 2014 р. № 44 (5). Підтвердженням затримки фінансування витрат замовника можуть бути, зокрема, документи, що посвідчують неможливість виконання договірних умов у зв’язку з несвоєчасним або неповним фінансуванням (кошторис, тимчасовий кошторис, фінансовий план, план асигнувань, план використання бюджетних коштів тощо) Прикладом застосування даних змін є постанова Вищого Господарського суду України від 12.04.2016 у справі № 910/581/16, якою прийнято рішення про внесення судом змін до договору щодо продовження строку договору та його виконання у зв’язку з тривалим проведенням процедури закупівлі та неможливістю постачальника здійснити поставку в передбачені умовами документації строки | Такі зміни не повинні призвести до збільшення суми, визначеної в договорі |
| П. 5 ч. 4 ст. 36 Закону | Узгодження зміни ціни в бік зменшення [без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг] | При внесенні таких змін предмет закупівлі, кількість (обсяг) та якість товарів, робіт і послуг, у тому числі за одиницю товару, не змінюються. Таке зменшення може бути обумовлене зміною цінової кон’юнктури на відповідному ринку. Зміна до договору за цією підставою відбувається переважно з ініціативи замовника, тому важливо здійснювати постійний моніторинг цін на товари, роботи чи послуги, які є предметом закупівлі. Зважаючи на те, що інша сторона договору рідко погоджується на внесення даних змін, порядок зміни ціни бажано передбачати в проекті договору про закупівлю | Сума договору зменшується пропорційно узгодженому зменшенню ціни |
| П. 6 ч. 4 ст. 36 Закону | Зміни ціни у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок | Підставою для застосування даних змін є наявність відповідної норми Податкового кодексу України чи рішення органу місцевого самоврядування, яким визначено нову ставку податку чи збору. Зміни оформлюють додатковою угодою до договору. Увага! При застосуванні даної норми обсяг закупівлі залишається без змін | Сума договору може збільшуватись або зменшуватись у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів |
| П. 7 ч. 4 ст. 36 Закону | Зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовують у договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни | Дані зміни застосовують залежно від виникнення підстав, що спричинили внесення відповідних змін до договору. Внесення змін до договору повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим у кожному окремому випадку. Зміна курсу валют є підставою для змін у випадку зазначення в договорі прив’язки ціни до відповідної валюти. При цьому слід пам’ятати, що ціна може бути прив’язана до іноземної валюти, а всі розрахунки потрібно здійснювати в національній валюті. Рекомендовано здійснювати прив’язку до іноземної валюти у випадку закупівлі товарів іноземного виробництва або за наявності у складі товарів значної кількості іноземних деталей чи сировини, при укладенні договору з іноземними суб’єктами тощо. Обсяг закупівлі залишають без змін до повного виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі. Увага! Дані зміни застосовують у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Замовники не можуть одночасно застосовувати всі підстави для внесення змін до договору. Мінекономрозвитку вважає, що одночасне внесення таких змін призведе до зміни істотних умов договору у випадках, не передбачених Законом. Детальнішу інформацію про порядок зміни ціни ви можете прочитати в нашому журналі № 5 (56) за травень 2016 року на стор. 27–35 | Ціни договору можуть змінюватись як у бік збільшення, так і в бік зменшення |
| П. 8 ч. 4 ст. 36 (ч. 5 ст. 36) Закону | Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку | У цьому випадку встановлюють такий алгоритм дії сторін: 1. Наприкінці року укладають додаткову угоду: а) для бюджетних організацій: на продовження строку дії договору на термін, достатній для проведення закупівлі на початку року; на початку наступного фінансового року укладають договір стосовно оплати (за умови затвердження річного плану закупівель та тимчасового або постійного кошторису, фінансового плану тощо); б) для тих, кого не фінансують за бюджетні кошти: на продовження строку дії договору на термін, достатній для проведення закупівлі на початку року та стосовно оплати. 2. Після затвердження річного плану закупівель замовник проводить процедуру закупівлі | Обсяг такої угоди не повинен перевищувати 20 % від остаточної (кінцевої) вартості укладеного договору з урахуванням змін, внесених до нього |
google 