Щодо оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору та звіту про виконання договору відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель», щодо оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору та звіту про виконання договорів у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» та щодо інформації про кінцевого бенефіціарного власника
Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у листі № 3302-06/38247-06 від 25.11.2016 виклало свою позицію щодо застосування законодавства у сфері закупівель. Редакція журналу вважає корисним запропонувати читачам ознайомитися з повним текстом листа у формі витягів та коментарями редакції щодо порушених у листі нагальних питань.
Витяг з листа Мінекономрозвитку України
вих. № 3302-06/38247-06 від 25.11.2016
Витяг з листа Мінекономрозвитку України «Щодо оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору та звіту про виконання договору відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель»»
Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197-VІІ (далі — Закон 1197-VII) встановлював правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Відповідно до статті 10 Закону 1197-VІІ замовник безоплатно подавав для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме, зокрема повідомлення про внесення змін до договору у випадках, передбачених пунктами 1, 2, 4, 5 та 8 частини п’ятої статті 40 цього Закону та звіт про виконання договору.
Крім того, ураховуючи статтю 13 Закону 1197-VII, яка передбачала закупівлю за рамковими угодами та на підставі порядку, встановленого у рамковій угоді, замовник укладає договори про закупівлю з переможцем відбору або конкурентного відбору та повинен був подавати вищезазначену інформацію щодо укладених у результаті договорів про закупівлю.
Поряд з цим наказом Мінекономрозвитку від 25.06.2014 № 743 «Про затвердження Порядку розміщення інформації для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель» офіційний загальнодержавний веб-портал «Державні закупівлі» за адресою в мережі Інтернет: www.tender.me.gov.ua було визначено веб-порталом Уповноваженого органу з питань державних закупівель та було затверджено Порядок розміщення інформації для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель (далі — Порядок).
Разом з тим згідно з частиною п’ятою Розділу IX «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» з 1 серпня 2016 року Закон України «Про здійснення державних закупівель» визнано таким, що втратив чинність.
У свою чергу, наказ Мінекономрозвитку від 25.06.2014 № 743 з 1 серпня 2016 року втратив чинність на підставі Наказу Мінекономрозвитку від 18.03.2016 № 477 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі». Таким чином, підстави для оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору та звіту про виконання договору з 1 серпня 2016 року відсутні, у зв’язку із втратою чинності Закону 1197-VІІ та Порядку.
Коментар редакції
Щодо оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору та звіту про виконання договору відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель»
У вищенаведеному листі МЕРТУ детально розтлумачило, чому немає необхідності для замовника оприлюднювати інформацію щодо закупівель, проведених відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197-VІІ, а саме повідомлення про внесення змін до договору та звіту про виконання договору на веб-порталі. Проте офіційний загальнодержавний веб-портал «Державні закупівлі» працює у звичайному режимі та регулярно оприлюднює графіки прийому документів. Отже, зважаючи на те, що замовник має можливість подати на оприлюднення відповідну інформацію, радимо замовникам оприлюднювати повідомлення про внесення змін до договору та звіт про виконання договору до того часу, поки зазначений веб-портал не припинив свою роботу.
«Щодо оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору та звіту про виконання договорів у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі»
Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує відповідні вартісні межі, встановлені в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону.
Ураховуючи вимоги статті 10 Закону, замовники самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднюють на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, повідомлення про внесення змін до договору та звіт про виконання договору.
У свою чергу, виходячи зі змісту пункту 5 частини першої статті 1 Закону, договір про закупівлю укладається між замовником і учасником за результатами проведення однієї з процедур закупівель, передбачених статтею 12 Закону. Тому, форма повідомлення про внесення змін до договору, яка затверджена наказом Мінекономрозвитку від 22.03.2016 № 490, передбачає зазначення випадків для внесення змін до істотних умов договору згідно з частиною четвертою статті 36 Закону.
Ураховуючи викладене, повідомлення про внесення змін до договору та про виконання такого договору у разі закінчення строку його дії, виконання або розірвання, оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 Закону саме щодо договорів про закупівлю у розумінні Закону, тобто укладених за результатом проведення однієї з процедур закупівель, передбачених статтею 12 Закону, та у випадках передбачених частиною четвертою статті 36 Закону і статтею 10 Закону.
Коментар редакції
Щодо оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»
Відповідно до статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон, Закон про публічні закупівлі) замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, установленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме повідомлення про внесення змін до договору — протягом трьох днів з дня внесення змін.
Форму повідомлення про внесення змін до договору затверджено наказом Мінекономрозвитку України «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016 № 490 (далі — Наказ № 490). Дана форма містить 12 пунктів. Пункти 1–9 електронна система закупівель заповнює автоматично, тобто електронна система налаштована таким чином, що має можливість проаналізувати та «підтягнути» раніше введені дані. Пункти 10, 11 і 12 замовник заповнює в системі самостійно. У пункті 10 замовник зазначає дату внесення змін до договору.
Дата внесення змін до договору має відповідати даті додаткової угоди до договору, яка і містить задокументовані зміни. Пункт 11 передбачає зазначення випадків для внесення змін до істотних умов договору згідно з частиною четвертою статті 36 Закону, а отже, у замовника є можливість оприлюднити на веб-порталі ProZorro повідомлення про внесення змін до договору лише за умови, що замовник вносить зміни саме до істотних умов договору у випадках, передбачених частиною четвертою статті 36 Закону, адже Законом встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може бути здійснена виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону.
Зважаючи на позицію Мінекономрозвитку України, викладену в листі «Щодо застосування законодавства у сфері закупівель», постає доцільне питання: якщо замовник вносить зміни до умов договору, які не є істотними, то повідомлення про внесення змін до договору оприлюднювати не потрібно?
Однак частина перша статті 10 Закону містить норму про необхідність оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору та не містить посилання, що це мають бути лише зміни до істотних умов, визначені статтею 36 Закону. Таким чином, між Законом та підзаконним нормативним документом є невідповідність.
Окрім того, загострює ситуацію позиція органів Державної казначейської служби України, котрі подекуди відмовляють розпорядникам приймати відповідні додаткові угоди щодо зміни будь-яких інших умов договору без оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору, як того вимагає стаття 10 Закону.
Проте повноваження органів Казначейства визначено статтею 7 Закону, який не містить норм щодо перевірки органами ДКСУ наявності в системі повідомлення про внесення змін до договору. Разом із цим форма повідомлення про внесення змін до договору та особливості її заповнення на майданчиках не дозволяють замовникові виконати вимогу статті 10 Закону про публічні закупівлі.
Пункт 12 форми повідомлення про внесення змін до договору має назву «Опис змін, що внесені до істотних умов договору». Радимо вам у даному пункті зазначати інформацію, яка міститься у відповідній додатковій угоді щодо таких змін та розкриває/деталізує суть відповідних змін.
Відповідно до Наказу МЕРТУ № 490 всі 12 пунктів Форми повідомлення про внесення змін до договору є обов’язковими для заповнення. Після внесення всієї обов’язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладають електронний цифровий підпис. Радимо замовникам накладати ЕЦП члена тендерного комітету, визначеного відповідальним за оприлюднення інформації. Електронна система закупівель автоматично створює документ, який у разі потреби можна роздрукувати. Детальніше з інформацією щодо того, чи потрібно роздруковувати та зберігати такі документи в паперовому вигляді, пропонуємо ознайомитися у статті «Зберегти не можна викинути, або Правила зберігання документів щодо закупівель» на стор. 16–23 у випуску журналу № 9 (60) за вересень 2016 року.
Нагадуємо, що відповідно до частини 4 статті 11 Закону рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюють протоколом. У рішенні відображають результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписують усі члени комітету, присутні на його засіданні, або всі уповноважені особи. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначають у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
Таким чином, на етапі прийняття рішення членами тендерного комітету або уповноваженою особою щодо внесення змін до істотних умов договору згідно з частиною четвертою статті 36 Закону таке рішення необхідно оформлювати протокольно. Інформацію щодо обґрунтування внесення змін до договору про закупівлю радимо замовникам відображати в даному протоколі.
Окрім того, авторизовані електронні майданчики дають змогу замовникові підвантажити в систему скан-копію додаткової угоди до договору про закупівлю. На законодавчому рівні такого обов’язку для замовника не встановлено, проте за наявності такої можливості радимо нею скористатися. Також зазначаємо, що якщо замовник прийняв рішення оприлюднити додаткову угоду до договору в системі, то такі дії замовника не звільняють його від обов’язку вносити в систему всю обов’язкову інформацію, передбачену Формою повідомлення про внесення змін до договору, затвердженою Наказом МЕРТУ від 22.03.2016 № 490, та від обов’язку оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про внесення змін до договору протягом трьох днів з дня внесення таких змін, тобто з дня укладення відповідної додаткової угоди.
Щодо оприлюднення звіту про виконання договорів відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»
Відповідно до статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, установленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме звіт про виконання договору — протягом трьох днів:
- з дня закінчення строку дії договору;
- з дня виконання договору;
- з дня розірвання договору.
Форму звіту про виконання договору про закупівлю затверджено Наказом № 490. Дана Форма містить 17 пунктів. Пункти 1–14 електронна система закупівель заповнює автоматично, тобто (як написано вище) електронна система самостійно «підтягує» такі дані. Пункти 15, 16 і 17 замовник заповнює самостійно, набираючи відповідну інформацію в системі. У пункті 15 замовник зазначає строк дії договору.
У випадку укладення додаткової угоди до договору щодо продовження строку дії такого договору (а відповідно за результатами таких змін замовник уже оприлюднив у системі повідомлення про внесення змін до договору за встановленою Формою, тобто така інформація є в системі для публічного доступу) у пункті 15 вказують строк дії договору, передбачений положеннями додаткової угоди.
Пункт 16 має назву «Сума оплати за договором». У даній графі замовник вказує відповідну інформацію з огляду на всі додаткові угоди до такого договору (у разі їх наявності), в яких було відкореговано загальну вартість договору про закупівлю.
Відповідно до пункту 9 наказу МЕРТУ від 18.03.2016 № 477 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» датою та часом оприлюднення/подання інформації в електронній системі закупівель є дата та час унесення та заповнення її через автоматизоване робоче місце замовника/учасника/органа оскарження. Відповідно до пункту 10 вищезазначеного наказу розміщенням/оприлюдненням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу.
Щодо допущення помилок при заповненні форми звіту
Відповідно до ст. 164-14 КУпАП притягнення до відповідальності відбувається за порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлю. Відповідно до ст. 10 Закону про публічні закупівлі звіт про виконання договору оприлюднюють протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання. У разі якщо замовник оприлюднив помилковий звіт (при цьому немає різниці — технічна чи механічна помилка) у межах строків, передбачених статтею 10 Закону, з дня настання відповідних підстав, при цьому в межах цих же строків ситуацію було виправлено, то притягнення до відповідальності не буде. У випадку порушення строків, зважаючи на малозначність діяння, суд може застосувати попередження. Неправильний звіт про виконання договору так і залишиться в електронній системі закупівель. Також у випадку оприлюднення замовником помилкового звіту варто зафіксувати протоколом рішення тендерного комітету/уповноваженої особи (осіб) щодо повторного затвердження та оприлюднення такого звіту, оскільки попередній не відповідає умовам договору. Підставою для внесення змін до звіту про виконані договори буде слугувати саме невідповідність опублікованого звіту про укладені договори умовам виконаного договору.
«Щодо інформації про кінцевого бенефіціарного власника»
Ураховуючи вимоги пункту 29 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону.
Разом з тим тендерна пропозиція подається замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 30 частини першої статті 1 Закону).
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».
Згідно з частиною третьою статті 17 Закону, зокрема замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
У свою чергу, згідно із пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб: інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника, якщо засновник — юридична особа (крім громадських формувань, адвокатських об’єднань, торгово-промислових палат, об’єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), дата народження, а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником (контролером).
У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника, якщо засновник — юридична особа, вноситься відмітка про причину його відсутності.
У разі якщо засновниками юридичної особи є виключно фізичні особи, які є бенефіціарними власниками (контролерами) юридичної особи, інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи не подається.
При цьому замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону. Ураховуючи викладене, рішення про відхилення тендерної пропозиції приймається замовником з дотриманням вимог законодавства, зокрема ураховуючи вимоги абзацу другого пункту 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».
Коментар редакції
Щодо підстав для відхилення тендерних пропозицій у разі відсутності інформації про кінцевого бенефіціарного власника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань
Виключний перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій наведено у статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо наявні підстави, зазначені в статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону. Звертаємо вашу увагу, що дану підставу для відхилення тендерної пропозиції застосовують як для учасника, так і для переможця торгів.
Відповідно до частини 7 статті 28 Закону замовник має право звернутися по підтвердження інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення в тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».
Відповідно до частини 3 статті 17 Закону замовник у тендерній документації зазначає, що інформацію про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надають у довільній формі. Згідно із законодавством, спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, замовник визначає для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Отже, за наявності підстав, визначених пунктом 9 частини 1 статті 17 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію саме учасника процедури закупівлі відповідно до пункту 3 частини 1 статті 30 Закону в разі, якщо наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону, а саме: у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».
Таким чином,
- інформацію щодо відсутності підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 статті 17 Закону, замовник вимагає та учасник процедури закупівлі надає в довільній формі;
- замовник самостійно за допомогою відкритого Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань перевіряє інформацію, яку надав учасник щодо відсутності підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 статті 17 Закону;
- переможець тендеру не надає документального підтвердження інформації, у тому числі будь-яких пояснень, щодо відсутності/наявності інформації, передбаченої пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», оскільки таку інформація замовник перевіряє до визначення переможця тендеру.
Щодо інформації, яку перевіряє замовник на вимогу пункту 9 частини 1 статті 17 Закону
Відповідно до пункту 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» в Єдиному державному реєстрі містяться відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб, — інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника, якщо засновник — юридична особа (крім громадських формувань, адвокатських об’єднань, торгово-промислових палат, об’єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), дата народження, а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником (контролером).
У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника, якщо засновник — юридична особа, вносять відмітку про причину його відсутності. У разі якщо засновниками юридичної особи є виключно фізичні особи, які є бенефіціарними власниками (контролерами) юридичної особи, то інформацію про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи не подають.
З детальнішою інформацією про кінцевого бенефіціарного власника ви можете ознайомитися:
- у випуску журналу «Радник в сфері державних закупівель» № 3 (53) за березень 2016 року на сторінках 41–45;
- у випуску журналу «Радник в сфері державних закупівель» № 6 (57) за червень 2016 року на сторінках 11–15.
google 