Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) залежно від очікуваної вартості процедури закупівлі поділяється на два типи відкритих торгів:
- Закупівлі, очікувана вартість яких перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг — 133 тис. євро, для робіт — 5 150 тис. євро («міжнародні», «європейські» торги).
- Закупівлі, за якими очікувана вартість не перевищує зазначені межі суми, назвали «українськими торгами», «звичайними торгами».
Основною відмінністю між «українською» та «міжнародною» процедурою закупівлі є те, що в «міжнародних» замовник розглядає тендерні пропозиції учасників до проведення аукціону. І до аукціону допускають лише ті пропозиції, що відповідають вимогам тендерної документації замовника. В «українських» торгах навпаки: після аукціону замовник розглядає найбільш економічно вигідну пропозицію та в разі відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції такого учасника визначає його переможцем або відхиляє таку пропозицію на підставах, визначених частинами 1 та 2 статті 30 Закону, та розглядає наступну цінову пропозицію.«Міжнародну» процедуру закупівлі можна умовно розділити на такі етапи:
- Оголошення з публікацією англійською мовою.
- Подання пропозицій.
- Розгляд (прекваліфікація) пропозицій учасників.
- Оскарження результатів прекваліфікації.
- Аукціон (редукціон).
- Визначення переможця.
- Оскарження рішення про визначення переможця.
- Укладення договору про закупівлю.
Оголошення процедури закупівлі з публікацією англійською мовою
На першому етапі «євроторгів» усе відбувається майже так, як і в «українських» торгах. Замовник оприлюднює оголошення про проведення процедури закупівлі, додатково заповнюючи основні пункти оголошен-ня англійською мовою. Крім того, звертаємо увагу, що, згідно з ч. 4 ст. 10 Закону, оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, установлені в частині першій цієї статті, обов’язково додатково оприлюднюють на вебпорталі Уповноваженого органу англійською мовою. Тому рекомендую замовникові прикріпити окремо з тендерною документацією додатково оголошення англійською мовою. Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на вебпорталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі й тендерну документацію — не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, установлені в частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж. Тобто тривалість періоду від оголошення торгів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій не може бути меншою за 30 календарних днів. Саме такий мінімальний строк на подання тендерних пропозицій вимагають директиви ЄС і міжнародні стандарти у сфері публічних закупівель. До кінцевого строку подання тендерних пропозицій потенційні учасники процедури закупівлі можуть звернутися до замовника із запитаннями та по роз’яснення щодо незрозумілих вимог тендерної документації або оскаржити незаконні та дискримінаційні умови тендерної документації до Антимонопольного комітету України.
Подання тендерних пропозицій учасником
«Євроторги» характеризуються таким етапом, як прекваліфікація, що розпочинається в день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі електронною системою закупівель. На даному етапі автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі. Після аукціону відбувається остаточне розкриття пропозицій із ціною. Тому, завантажуючи документи в електронну систему закупівель, радимо бути уважними при визначенні типу файла з назвами «цінова пропозиція» та «кошторис», адже якщо інформація про ціну розкриється на етапі прекваліфікації, то вашу пропозицію буде відхилено, а в іншому випадкові успішно оскаржено до АМКУ. Дуже часто зустрічаються випадки, коли замовник вимагає від учас-ника надати в складі пропозиції інші документи, крім цінової пропозиції, в яких вимагає зазначити інформацію про ціну (наприклад, заповнений проєкт договору, де потрібно вказати ціну договору), і тоді, заповняючи проєкт договору чи інший документ, учасник вказує ціну тендерної пропозиції. У разі відкриття такого документа одразу після кінцевого строку подання тендерних пропозицій пропозицію такого учасника замовник може відхилити. Адже інформація про ціну в «міжнародній» процедурі закупівлі розкривається перед самим аукціоном. У таких випадках радимо учасникам звертатись до замовника з вимогою усунути вимогу як таку, що не відповідає нормам чинного законодавства.
Електронна система закупівель побудована таким чином, що не здатна сама обирати і сортувати, які документи розкривати одразу після кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а які після аукціону, тому учасник має бути уважним та правильно визначати тип файла. Нижче пропонуємо ознайомитися з прикладами рішень органу оскарження та судів.
Витяг з Рішення Колегії АМКУ № 1984-р/пк-пз від 09.12.2016
Закупівля № UA-2016-10-12-001261-b
«ПП "ХХХ" зазначає, що ПП "YYY" порушено ст. 27 Закону, оскільки його файл "тендерна пропозиція 1835", що містить цінову пропозицію, оприлюднений до аукціону, та у нього є доступ замовника та всіх заінтересованих осіб.
Витяг з Рішення Колегії АМКУ № 1984-р/пк-пз від 09.12.2016
«Статтею 27 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено що у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень ч. 4 ст. 10 названого Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, підлягає розкриттю лише частина тендерної пропозиції, яка містить інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та інформацію та документи, що містять технічний опис предмета закупівлі.
Отже, будь-яка інша інформація та документація, у тому числі інформація стосовно запропонованої цінової пропозиції, розкриттю на такій стадії не підлягає.
За таких обставин, суд погоджується з висновком відповідача, що розкриття тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі в частині інформації про ціну на етапі, коли розкривається лише частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, є порушенням законодавства з питань публічних закупівель.
Суд вважає, що зазначене порушення, яке знеособлює учасника торгів під час аукціону, дозволяє як замовнику, так і іншим учасникам торгів здійснювати певні маніпуляції, що може призвести до укладення договору з заздалегідь визначеним учасником. З огляду на викладене суд доходить висновку, що таке порушення, у випадку проведення торгів, може спотворити саму суть закупівлі з застосуванням електронних торгів, у зв'язку з чим суд вважає неприйнятим можливість проведення торгів за умови існування такого ризику».
Як бачимо, з позицією АМКУ також погодився Окружний адміністративний суд Києва.
Рішення Окружного адміністративного суду Києва від 2 квітня 2018 року № 826/19993/16
«Колегія суддів погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій про те, що виявлене Колегією АМК України порушення, яке знеособлює учасника торгів під час аукціону, що може призвести до укладення договору із заздалегідь визначеним учасником та не у повній мірі забезпечує дотримання таких принципів публічних закупівель, як, зокрема, добросовісна конкуренція серед учасників, об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, відтак, рішення відповідача від 09 грудня 2006 року № 1984-р/пк-пз прийняте у межах повноважень, у спосіб та на підставі Закону, тому не підлягає скасуванню».
Отже, у вищенаведеному рішенні ми бачимо, що позицію колегії АМКУ та суду першої та апеляційної інстанцій підтримав верховний суд україни.
Конфіденційні документи
Крім того, учасники при завантаженні документів в електронну систему закупівель можуть встановити конфіденційність документа. У разі визначення доку-мента як «конфіденційного» його зможе побачити при відкритті лише замовник (організатор процедури закупівлі). Усі інші учасники процедури закупівлі не бачитимуть конфіденційні документи. Але слід пам’ятати, що Закон встановлює, яка інформація не може бути конфіденційною. Відповідно до частини другої ст. 27 Закону не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною.
Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.
Радимо учасникам бути обережними при визначенні інформації конфіденційною, адже така конфіденційність може призвести до відхилення пропозиції та порушення законодавства з публічних закупівель.
Прекваліфікація
Відповідно до п. 5 ст. 27 Закону, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюють відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, то замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
Тобто етап прекваліфікації не повинен перевищувати 20 робочих днів.
За результатами розгляду тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації замовник ухвалює одне з таких рішень:
- визнає пропозицію такою, що відповідає всім вимогам, і допускає її до оцінки (аукціону);
- відхиляє пропозицію.
Відхилення через невідповідність пропозиції вимогам тендерної документації, невідповідність кваліфікаційним критеріям та ненадання тендерного забезпечення в «міжнародній» процедурі закупівлі відбувається до аукціону. Після аукціону замовник може відхилити пропозиції учасника, якщо той відмовився від підписання договору, не надав документи згідно зі статтею 17 Закону, за наявності передбачених цією статтею підстав або надав недостовірну інформацію у складі тендерної пропозиції щодо нецінових критеріїв оцінки (що впливає на значення нецінових критеріїв).
Оскарження результатів прекваліфікації
І тут потрібно бути дуже уважним! Відповідно до пункту 3 частини 2 ст. 18 Закону скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям подають протягом п’яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Тобто скарги до органу оскарження на рішення тендерного комітету за результатами розгляду тендерних пропозицій на відповідність пропозиції вимогам тендерної документації, кваліфікаційним критеріям у «міжнародній» процедурі закупівлі подають до аукціону.
Тому уважно слікуйте за цими строками, адже після аукціону неможливо оскаржити рішення щодо відповідності тендерної пропозиції учасника технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям. В іншому випадкові таку скаргу буде залишено без розгляду.
Наведемо один з прикладів розгляду скарги про скасування рішення про визначення переможця на підставі того, що його пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації. Скаргу було подано до органу оскарження після аукціону.
«ПП "ХХХ" у Скарзі повідомляє про порушення Замовником (на думку Скаржника) порядку проведення Процедури закупівлі, зокрема, зазначає, що тендерна пропозиція ТОВ "YYY" не відповідає умовам тендерної документації та просить, зокрема, зобов’язати Замовника скасувати рішення про визначення переможця Процедури закупівлі.
Частиною другою статті 18 Закону встановлено, серед іншого, що скарги, які стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п'яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій. Протокол засідання тендерного комітету від 06.12.2018 № 152, згідно з яким тендерні пропозиції всіх учасників, у тому числі, ТОВ "YYY", відповідають вимогам тендерної документації Замовника та допущені до аукціону, був оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу 07.12.2018. Скарга ПП "ХХХ" від 24.12.2018 № UA-2018-10-10-001863-c.c1 подана до органу оскарження через електронну систему закупівель 24.12.2018, тобто з порушенням строків, встановлених частиною другою статті 18 Закону. Таким чином, Скарга не відповідає вимогам частини другої статті 18 Закону, зокрема, вимогам щодо строків подання скарги.
Враховуючи наведене, керуючись статтями 8 та 18 Закону, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ПОСТАНОВИЛА: Скаргу ПП "ХХХ" від 24.12.2018 № UA-2018-10-10-001863-c.c1 залишити без розгляду».
Оцінка тендерних пропозицій (аукціон)
Відповідно до ч. 5 ст. 28 Закону дату і час проведення електронного аукціону електронна система визначає автоматично, але не раніше ніж через п’ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій. Отже, дата і час проведення аукціону можуть змінитись, тому будьте уважні й відслідковуйте дану інформацію.
Відповідно до ч. 5 ст. 28 Закону, якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, то процедуру закупівлі відміняють. Отже, щоб «міжнародна» процедура закупівлі відбулась, необхідно, щоби щонайменше два учасники взяли участь та подали документи, які повністю відповідають вимогам замовника, та були допущені до аукціону. На практиці є випадки, коли учасники після прийняття замовником рішення за результатами розгляду тендерних пропозицій починають оскаржувати рішення про допущення до аукціону інших учасників процедури закупівлі, у результаті залишається один учасник — і процедура закупівлі не відбувається, бо до оцінки тендерних пропозицій допущено менше ніж дві пропозиції. Коли після розгляду всіх тендерних пропозицій замовник допустив до оцінки пропозиції хоча б двох учасників, то система автоматично призначить дату і час проведення аукціону, але не раніше ніж через п’ять календарних днів з дня оприлюднення про-токолу розгляду тендерних пропозицій.
Аукціон
Алгоритм аукціону в «міжнародних торгах» не відрізняється від аукціону в «українських торгах». Пониження цін учасників відбувається в три етапи (раунди). Учасники понижують приведені ціни не менше ніж на мінімальний крок, починаючи від учасника з найвищою ціною до учасника, який запропонував на попередньому етапі найменшу ціну. Після закінчення аукціону учасник, що запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію, є переможцем процедури закупівлі. Після чого замовник ухвалює рішення при визначення такого учасника переможцем процедури закупівлі та оприлюднює оголошення про намір укласти договір.
Учасник-переможець протягом 5 днів з моменту оприлюднення повідомлення про намір укласти договір має надати замовникові документи, що підтверджують відповідність підстав, визначених статтею 17 Закону. В іншому випадкові замовник буде змушений відхилити його пропозицію й обрати переможцем іншого учасника, що був допущений до оцінки.
Договір про закупівлю між замовником та учасником-переможцем у цій процедурі так само може бути укладений не раніше ніж через 10 днів і не пізніше ніж через 20 днів з моменту оприлюднення повідомлення про намір укласти договір.
Оскарження рішення замовника про визначення переможця
Як уже було сказано, оскарження рішень тендерного комітету за результатами розгляду тендерних пропозицій на відповідність пропозиції вимогам тендерної документації, кваліфікаційним критеріям у «міжнародній» процедурі закупівлі подають до аукціону. Після аукціону можливо оскаржити ненадання учасником документів згідно зі статтею 17 Закону за наявності передбачених цією статтею підстав або за надання не-достовірної інформації у складі тендерної пропозиції щодо нецінових критеріїв оцінки (що впливає на значення нецінових критеріїв).
Звичайно, зазначити всі можливі нюанси проведення та участі в «євроторгах» неможливо, адже кожна процедура закупівлі має свої особливості. Ми розглянули основні етапи процедури та моменти, на які потрібно звертати увагу учасникам. Дотримання наших порад під час участі в торгах наблизить вас до успіху. Набувайте досвіду та вчіться лише на чужих помилках!
google 