Усім замовникам необхідно постійно «тримати руку на пульсі», приймаючи рішення, за якими єдина позиція відсутня навіть у лавах одного контролюючого органу. Так, уже рік, як довгоочікувана норма про виправлення помилок протягом 24 годин активно використовується закупівельною спільнотою. Однак навіть дотримання та знання законодавства не дає повного розуміння, як діяти в окремих випадках, зокрема, це стосується (не)надання права учаснику на дозавантаження до складу тендерної пропозиції нового документа, який був відсутній у складі тендерної пропозиції під час її подання. Пропонуємо до уваги два різні правові підходи у вирішенні одного питання з боку Держаудитслужби, обґрунтування їхніх позицій та право на вибір свого варіанта дій.
Проаналізувавши результати проведених моніторингів процедур закупівель лише за 6 місяців (!), Держаудитслужба склала та оприлюднила в електронній системі закупівель два (!) протилежні за змістом висновки про результати моніторингу процедури за ідентичним (!) питанням.
Приклад висновку моніторингу № 1
Висновок моніторингу Держадитслужби від 23.07.2020 № UA-M-2020-07-23-000028, оголошення № UA-2020-06-23-006894-a, яким визнано неправомірними дії замовника в частині відхилення учасника та ненадання останньому шансу на перемогу шляхом дозавантаження документа, який був відсутній у складі тендерної пропозиції.
За результатами аналізу інформації та документів, розміщених в електронній системі закупівель, установлено: «…аналізом тендерної пропозиції учасника ТДВ „У“, якого визначено переможцем торгів, установлено, що ТДВ „У“ для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію „Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технології“ надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність техніки від 08.07.2020 № 01-64/11, в пунктах 1 та 13 якої зазначено, що автомобіль самоскид КАМАЗ та дорожня фреза CATERPILLAR PM-102 є його власністю.
Однак відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії ЯНВ № 039565 та свідоцтва про реєстрацію машини серії АС № 007783 власником самоскида КАМАЗ є ВАТ „Шляхове ремонтно-будівельне управління“, власником фрези дорожньої є ТОВ „Катерпіллар Файненшл Україна“. При цьому договорів про надання послуг / оренди / іншого права користування самоскидом КАМАЗ та фрезою дорожньою CATERPILLAR PM-102, а також листів від власників цієї техніки щодо підтвердження дії договору на період можливого виконання робіт у складі тендерної пропозиції ТДВ „У“ не надано, чим не дотримано вимоги додатка 4 до тендерної документації замовника.
Замовник, не виявивши невідповідність у наведених вище документах, наданих ТДВ „У“ на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, визначеному статтею 16 Закону України “Про публічні закупівлі” (далі — Закон), та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги частини 16 статті 29 Закону та частини 9 статті 26 Закону».
У свою чергу Держаудитслужба у своєму висновку моніторингу № UA-M-2021-01-13-000025 від 13.01.2021 надала іншу оцінку діям замовника, визнавши їх неправомірними в частині невідхилення учасника та надання йому можливості виправити встановлені невідповідності шляхом дозавантаження нових документів.
Приклад висновку моніторингу № 2
Висновок моніторингу Держадитслужби від 04.02.2021 № UA-M-2021-01-13-000025, оголошення № UA-2020-09-01-009102-b, яким прийнято протилежне рішення аудитором.
За результатами аналізу інформації та документів, розміщених в електронній системі закупівель, установлено: «…що у складі тендерної пропозиції ТОВ „Х“ відсутня довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, чим не дотримано вимоги пунктів 4 пункту 5 розділу 3 тендерної документації.
Крім того, вимогами підпункту 5 пункту 5 розділу 3 тендерної документації учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати завірені підписом уповноваженої посадової особи копії протоколів та посвідчень про проходження навчання з питань охорони праці керівного складу підприємства та працівників робітничих професій.
Учасник ТОВ „Х“ у складі тендерної пропозиції не надав завірених підписом уповноваженої посадової особи копій протоколів та посвідчень про проходження навчання з питань охорони праці керівного складу підприємства та працівників робітничих професій, чим не дотримано вимоги підпункту 5 пункту 5 розділу 3 тендерної документації.
Однак на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник не відхилив учасника ТОВ „Х“ як такого, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.
Поряд з цим замовник оприлюднив учаснику ТОВ „Х“ повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону.
Відповідно до частини 16 статті 29 Закону у разі, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та / або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Отже, замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій.
При цьому замовник установив учаснику ТОВ «Х» вимогу про усунення невідповідностей шляхом надання документів (копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів та довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід), відсутніх у складі тендерної пропозиції учасника, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону».
Коментар редакції
Стаття 26 Закону містить неоднозначне трактування в частині: «…учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та / або документах <…> шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин…».
Оскільки «невідповідність документів учасника» та «відсутність будь-якого із документів» — це різні поняття, то практичне застосування даної норми Закону доcі викликає розгалуження думок та позицій не тільки серед закупівельної спільноти, а й, як видно з наведених висновків моніторингу, не дає можливості сформувати єдину позицію навіть у межах одного контролюючого органу.
З огляду на викладене, редакція журналу «Радник в сфері державних закупівель» звернулася до Мінекономіки як уповноваженого органу та АМКУ з таким питанням: «Чи може учасник дозавантажити до складу тендерної пропозиції нові документи, якщо вони не були подані за вимогами тендерної документації, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону та надаються на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та / або договору про закупівлю?».
У своєму інтерв’ю голова АМКУ Ольга Піщанська з даного питання повідомляє таке: «…законодавець розмежовує документи та / або інформацію, подані учасником, й інформацію та / або документи, подання яких є вимогою тендерної документації. За таких умов Закон передбачає можливість виправлення недоліків як у документах, наданих учасником, так і в документах, які вимагав замовник у тендерній документації. При цьому відсутність документа, надання якого є вимогою тендерної документації, є невідповідністю інформації, що вимагалася тендерною документацією». З повним текстом ознайомтесь на порталі RADNUK.COM.UA у статті: «Інтерв’ю з представником АМКУ щодо неоднозначного трактування виправлення помилок учасниками протягом 24 годин». Аргументи Органу оскарження говорять на користь висновку моніторингу № 1.
Водночас заступник директора Департаменту регулювання публічних закупівель Мінекономіки Мішта Тетяна зазначає: «…друга ситуація виникне в разі наявності інших підстав для відхилення, коли учасник процедури закупівлі в цілому не надав документів, які від нього вимагали. У такому разі замовник приймає рішення про відхилення на підставі, яка встановлена Законом для такого випадку (пункт 1 частини 1 статті 31 Закону), а тому не потребує надання повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, наведених у статті 29 Закону, навіть за їх наявності…». З повним текстом ознайомтесь на порталі RADNUK.COM.UA у статті: «Важливі питання щодо виправлення протягом 24 годин розглядаємо з представником Мінекономіки». Аргументи Уповноваженого органу відповідатимуть позиції Деражаудитслужби, що знайшла своє відображення у висновку моніторингу № 2.
Висновок! Таким чином, на сьогодні сформовано дві діаметрально протилежні позиції щодо правового застосування статті 26 Закону. Отже, як діяти замовнику в такій спірній та двоякій ситуації протилежних поглядів, позицій, думок?
По-перше, слід самостійно оцінити позиції кожної зі сторін та прорахувати варіант виходу із ситуації з «мінімальними втратами». Водночас з метою прийняття правильного рішення щодо підстави відхилення тендерної пропозиції учасника радимо замовникам надавати учасникові так званий другий шанс на перемогу, якщо останнім у складі тендерної пропозиції не завантажена будь-яка інформація / документ, що підтверджує право підпису тендерної пропозиції та / або договору про закупівлю та відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.
Це, в свою чергу, надасть можливість замовнику суттєво зберегти дорогоцінний час, уникнути відхилення учасника, тендерна пропозиція якого є економічно вигідною, запобігти оскарженню дій замовника щодо незаконного відхилення учасників до АМКУ.
Також про можливість виправлення помилок протягом 24 годин читайте на порталі RADNUK.COM.UA в публікаціях:
- «Інтерв’ю з представником АМКУ щодо неоднозначного трактування виправлення помилок учасниками протягом 24 годин»;
- «24 години на виправляння існуючих чи завантаження нових документів?»;
- «Важливі питання щодо виправлення протягом 24 годин розглядаємо з представником Мінекономіки»;
- «24 години: незавантажені документи — чи є другий шанс?»;
- «Відсутність статуту у складі тендерної пропозиції — чи підстава для відхилення?».
google 