Запорукою успішної процедури закупівлі є тендерна документація, яку замовник складає самостійно з урахуванням вимог статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон). Адже саме тендерна документація містить усі вимоги як до учасника та переможця процедури закупівлі, так і до самого предмета закупівлі. Тож у цій статті розглянемо, на які складові тендерної документації для закупівлі електричної енергії замовник має звернути увагу під час її складання.
Що має містити тендерна документація?
Вимоги щодо відомостей, які має містити тендерна документація, наведені в частині 2 статті 22 Закону. Мабуть, уже всі пам’ятають ці обов’язкові вимоги, тому зупинимося тільки на деяких із них. Також варто зауважити, що частиною 3 статті 22 Закону передбачено: тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тобто замовнику надається право встановлювати й інші вимоги до учасника процедури закупівлі. Далі по порядку.
Кваліфікаційні критерії
Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону передбачено, що в тендерній документації зазначаються відомості про один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, установленим статтею 17 Закону, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Тобто замовник має встановити один або декілька кваліфікаційних критеріїв та зазначити спосіб їх підтвердження. Нагадаємо, що Законом передбачено чотири кваліфікаційні критерії, а саме:
- наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
- наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Чи варто встановлювати всі кваліфікаційні критерії при закупівлі електричної енергії? Звичайно, ні! Чому? Розберімо детальніше.
Першим кваліфікаційним критерієм є наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, і на його підтвердження замовники зазвичай вимагають наявність офісу в місті, де розташований замовник. Але такі вимоги Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) зазвичай визнає дискримінаційними.
Для прикладу, у закупівлі № UA-2020-11-04-007844-c скаржник зазначив, що відповідно до додатка 1 тендерної документації для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій вимагається обов’язкова наявність офісу у м. Львові. Скаржник вважає дану вимогу дискримінаційною, зважаючи на те, що він не має офісу і, відповідно, регіонального представника у м. Львові. Чинне законодавство України, у тому числі законодавство, яким регулюється ринок електропостачання, не зобов’язує скаржника мати представництва. Розташування в м. Києві і відсутність представництв на території України жодним чином не впливає на виконання обов’язків з електропостачання споживачам у будь-якому регіоні України.
Колегія постановила, що дії замовника в частині встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги порушують вимоги статті 5 та частини 4 статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов’язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників та рівного ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону. Враховуючи вищевикладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині. Аналогічне рішення Колегії було прийнято в закупівлях № UA-2020-11-06-010330-c, № UA-2020-11-20-009548-c.
Враховуючи, що постачання електричної енергії складається з комплексу споруд, що забезпечують передавання електроенергії від пункту приєднання енергосистеми до пункту приєднання споживача, та комплексу мереж і підстанцій, розташованих на території споживача, встановлення конкретних вимог до обладнання, матеріально-технічної бази та технологій є недоцільним.
Отже, зважаючи на практику Колегії, можемо дійти висновку, що встановлення інших вимог, наприклад щодо розташування офісу в певному місті або регіоні для підтвердження такого кваліфікаційного критерію, як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій при закупівлі електричної енергії, вважається дискримінаційним.
Другим кваліфікаційним критерієм є наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Постачання електричної енергії не передбачає певних вимог до працівників учасника. Навіть Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу не передбачають наявності в компанії працівників певної кваліфікації. Тому встановлення даного кваліфікаційного критерію є недоречним під час закупівлі електричної енергії.
Проте деякі замовники все ж таки зазначають такі вимоги. Розглянемо їх на практиці Колегії.
Рішення Колегії від 07.07.2021 № 15406, оголошення № UA-2021-05-26-013059-b.
Рішення Колегії від 07.07.2021 № 15406, оголошення № Позиція скаржника: дискримінаційною вимогою для підприємства скаржника є умова щодо надання документів, що підтверджують проходження навчання або підвищення кваліфікації у сфері публічних закупівель у 2020 році, видані підприємством, або установою, або організацією, яка здійснює діяльність у сфері освітніх послуг (не менше ніж на одного працівника, вказаного у довідці, відповідно до підпункту 5.2.2 пункту 5 розділу III тендерної документації). Виконати вимогу замовника в цій частині зможуть лише учасники, працівники яких проходили навчання у 2020 році. При цьому замовником не встановлено можливості надання документів щодо проходження навчання, зокрема, у 2019 році чи 2021 році, чим обмежується коло потенційних учасників процедури закупівлі і нашого підприємства зокрема, оскільки працівник нашого підприємства проходив навчання у 2021 році.
Скаржник додає, що працівник його підприємства пройшов навчання в ТОВ «Смарттендер», яке не є підприємством, або організацією, або установою, що здійснює діяльність у сфері освітніх послуг, що унеможливлює нашу участь у процедурі закупівель. Необхідно зауважити: законодавством не передбачено, що працівники учасника повинні проходити навчання у сфері публічних закупівель. У тому числі законодавство не містить жодних зобов’язань щодо проходження навчання або підвищення кваліфікації у сфері публічних закупівель саме на підприємствах, або установах, або організаціях, які здійснюють діяльність у сфері освітніх послуг.
Позиція Колегії: замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації. Враховуючи вищевикладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Отже, встановлювати кваліфікаційний критерій щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, недоцільно, тим паче вимогу на кшталт наведеної вище, яка дискримінує учасників.
Третім кваліфікаційним критерієм є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Даний кваліфікаційний критерій насправді є найдоречнішим, тому замовнику варто встановити відповідну вимогу в тендерній документації, наприклад, такого змісту:
№ з/п | Кваліфікаційні критерії | Документи, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям** |
1 | Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) | 1.1. На підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник має надати: — не менше однієї копії договору в повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору); — лист-відгук від контрагента про належне виконання наданого договору. Документ(ти) може(уть) надаватися про частково виконаний договір, дія якого не закінчена.
Під аналогічним договором мається на увазі договір, за яким учасник постачав електричну енергію незалежно від того, чи включались послуги з передачі та / або розподілу. |
Які вимоги замовника в частині встановлення кваліфікаційного критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) є недоцільними та дискримінаційними, розглянемо на практиці Колегії.
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що відповідно до пункту 1 додатка 1 тендерної документації встановлена така вимога: на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник має надати не менше одного договору за 2019 рік, зазначеного в довідці в повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору). Скаржник, незважаючи на те, що створений та зареєстрований як юридична особа та отримав ліцензію на постачання електричної енергії у 2019 році, фактично почав здійснювати діяльність з постачання електричної енергії лише у 2020 році. Перший договір на постачання електричної енергії, який підтверджує наявність досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів, було укладено скаржником 25.05.2020 з Полтавським обласним комунальним виробничим підприємством теплового господарства «Полтаватеплоенерго».
Позиція Колегії: замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації. За таких умов взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які зможуть надати на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) не менше одного договору саме за 2019 рік, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, зокрема скаржника. Дії замовника в частині встановлення в тендерній документації наведених вище вимог порушують вимоги частини 4 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов’язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною 1 статті 5 Закону. Враховуючи вищевикладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що в тендерній документації містяться вимоги, що є дискримінаційними у двох аспектах:
- вимагається надати повністю виконаний аналогічний договір про постачання електричної енергії споживачу в регіонах / областях, що відносяться до вказаної торговельної зони «Бурштинський енергетичний острів»;
- аналогічний договір повинен бути за період 2018-2019 роки.
Скаржник зазначає, що він отримав ліцензію відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 03.12.2019 № 2594, а отже, фізично не мав можливості укласти та виконати договір на поставку електричної енергії за період 2018-2019 роки. Встановлена замовником вимога щодо територіальності виконання аналогічного договору для скаржника також є дискримінаційною, зважаючи на те, що він не має повною мірою виконаного договору про постачання електричної енергії споживачу в регіонах / областях, що відносяться до вказаної торговельної зони «Бурштинський енергетичний острів». Скаржник зауважує, що ліцензія на здійснення постачання електричної енергії діє на території всієї України і її дія не може обмежуватися за територіальним принципом.
Позиція Колегії: замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації саме в наведеній редакції. Разом з тим зазначену умову тендерної документації можуть виконати учасники процедури закупівлі, які мають аналогічний договір про постачання електричної енергії споживачу в регіонах / областях, що відносяться до вказаної в тендерній документації торговельної зони в період 2018-2019 років, що є дискримінаційною умовою для інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника. Враховуючи вищевикладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Отже, встановлення вимоги щодо наявності аналогічного досвіду є найдоречнішою, але замовник має врахувати, що деякі вимоги, наприклад, наведені у рішеннях Колегії вище, можуть бути дискримінаційними, тому, щоби не затягувати процес проведення процедури закупівлі, варто не включати дискримінаційні вимоги до тендерної документації.
Четвертий кваліфікаційний критерій — наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Даний кваліфікаційний критерій замовник встановлює на власний розсуд, як й інші кваліфікаційні критерії, які ми розглянули вище. Як на мене, встановлення такого кваліфікаційного критерію не впливає на успішність виконання договору про закупівлю, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі. Проте деякі замовники використовують його при закупівлі електричної енергії, тож розглянемо, наскільки доцільна така вимога тендерної документації на думку Колегії.
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що відповідно до пункту 2 додатка 1 тендерної документації встановлена вимога: для підтвердження фінансової спроможності учасник надає витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань, де наведені дані про розмір статутного капіталу з обсягом не менше очікуваної вартості предмета закупівлі. Замовник має можливість перевірити ці реєстри, опубліковані на сайтах відповідних організацій, та знайти всю необхідну інформацію, яку бажає отримати. Частиною 4 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Позиція Колегії: наведені вище положення тендерної документації не узгоджуються з вимогами Закону в цій частині. Враховуючи вищевикладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що відповідно до пункту 2 частини 3 додатка 2 до тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію наявності фінансової спроможності учасником надається Фінансова звітність за 2020 рік з обсягом річного доходу не менше очікуваної вартості предмета закупівлі та довідка у довільній формі з достовірною інформацією про внесення статутного капіталу в розмірі 100 % на суму не меншу 2 000 000,00 (двох мільйонів) гривень. Зазначена в довідці інформація повинна відповідати інформації, зазначеній в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань.
Жоден із кваліфікаційних критеріїв, зазначених у статті 16 Закону, не передбачає наявності в учасника внесеного статутного капіталу в певному розмірі, зокрема в сумі не менше 2 000 000,00 грн, та надання підтвердження внесення статутного капіталу. Скаржник зазначає, що дискримінаційність даної вимоги тендерної документації, встановленої замовником, полягає в можливості взяти участь у даній закупівлі лише учасниками, у яких наявний та внесений статутний капітал в розмірі 2 000 000,00 грн і більше.
Позиція Колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище умови. З огляду на наведене взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати довідку з інформацією про внесення статутного капіталу в розмірі 100 % на суму не меншу 2 000 000,00 (двох мільйонів) гривень, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника. Враховуючи вищевикладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Варто зазначити, що з травня замовник не має права вимагати фінансову звітність від учасника процедури закупівлі, адже на виконання Постанови № 407 Державна податкова служба України оприлюднила всі п’ять нових наборів даних на Порталі відкритих даних та вебпорталі Державної податкової служби України. Зокрема, фінансова звітність (звіт про фінансовий стан (баланс) та звіт про прибутки та збитки та інший сукупний дохід (звіт про фінансові результати), подані як додаток до звітної (звітної нової) податкової звітності за річний податковий (звітний) період відповідно до пункту 46.2 статті 46 Податкового кодексу України) оприлюднена 24.05.2021 за посиланням на вебпорталі Державної податкової служби України та на Порталі відкритих даних. Детальніше читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Нові набори відкритих даних, які має врахувати кожен замовник».
Тож підсумуємо: замовник самостійно приймає рішення щодо того, які кваліфікаційні критерії встановлювати під час закупівлі електричної енергії. На наш погляд, найдоцільнішим є встановлення викличного аналогічного досвіду, з виключенням вимог, які можуть бути дискримінаційними щодо учасників, оскільки оскарження процедури закупівлі може значно затягнути процес її проведення. Більше про це читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Коли варто розпочинати закупівлю електричної енергії?». Які ще вимоги можуть вважатися дискримінаційними, читайте у статті «Оскаржувані вимоги, які Колегія вважає дискримінацією в закупівлях електричної енергії».
Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі
Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація має містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби — плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною 4 статті 5 цього Закону. Оскільки закупівля електричної енергії є доволі специфічним предметом закупівлі та регулюється такими нормативно-правовими актами, як Закон України «Про ринок електричної енергії», Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018, Кодекс комерційного обліку, затверджений постановою НКРЕКП № 311 від 14.03.2018, та іншими нормативно-правовими актами, замовник має їх враховувати під час формування технічного завдання.
Також у цьому питанні можуть допомогти ринкові консультації, адже хто, як не самі постачальники, досконало знають свій ринок. Про особливості проведення ринкових консультацій та як це допоможе замовнику, читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Ринкові консультації з постачальниками електричної енергії, які допоможуть сформувати умови тендерної документації».
Задля полегшення роботи замовників наводимо приклад технічного завдання для закупівлі електричної енергії.
Строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг
Звертаємо увагу замовників на те, що під час проведення процедури закупівлі не варто зазначати інформацію про початок строку поставки товару, адже процес проведення процедури закупівлі може затягнутися у зв’язку з оскарженням тендерної документації, рішень, дій чи бездіяльності замовника або ж продовженням строку розгляду тендерних пропозицій або ж строків укладення договору про закупівлю. Зазначення чіткого строку початку поставки товару може призвести до того, що поставка має розпочатися, наприклад, 01.01.2022, а договір про закупівлю з постачальником буде укладено лише 12.01.2022.
Зважаючи на частину 4 статті 41 Закону, а саме: умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника в разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та / або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі, замовникам варто зазначати таку інформацію:
Строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг: з моменту укладення договору про закупівлю до 31.12.2022.
Більше читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Чітко визначена дата початку надання послуг / виконання робіт / поставки товарів. Розкриваємо ризики замовника».
Строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними
Пунктом 11 частини 2 статті 22 Закону передбачено обов’язок замовника зазначити в тендерній документації строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Звертаємо увагу, що багато замовників припускаються помилок, незважаючи на те, що Закон чітко передбачає строк дії тендерних пропозиції, а саме: не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Розглянемо головні помилки на прикладах висновків моніторингів ДАСУ.
Моніторинг закупівлі № UA-2021-08-09-002867-a.
Вимога тендерної документації: у пункті 4.1 розділу ІІІ тендерної документації зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. У Додатку 4 до тендерної документації передбачено, що учасник погоджується дотримуватися умов тендерної пропозиції протягом 90 календарних днів із дати розкриття тендерних пропозицій.
Висновок моніторингу: за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, зазначений замовником у Додатку 4 до тендерної документації, не відповідає вимогам пункту 11 частини 2 статті 22 Закону та суперечить вимогам, встановленим у пункті 4.1 розділу ІІІ тендерної документації.
Моніторинг закупівлі № UA-2021-03-19-004746-b.
Висновок моніторингу: відповідно до пункту 11 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація повинна містити строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Однак замовник не визначив строку дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, чим не дотримано вимоги пункту 11 частини 2 статті 22 Закону.
Підсумовуючи, можемо зазначити, що основні порушення, які замовники допускають під час зазначення інформації про строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, це:
- тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати розкриття тендерних пропозицій замість «із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій»;
- неузгодження вимог в тендерній документації між собою, наприклад: в одному розділі зазначено «тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати розкриття тендерних пропозицій», а в іншому «тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій»;
- незазначення інформації про строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними.
Розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій
Задля захисту від недобросовісних постачальників рекомендуємо замовникам під час закупівлі електричної енергії вимагати забезпечення тендерної пропозиції. Нагадаємо, що розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати трьох відсотків у разі проведення тендеру на закупівлю товарів на умовах, визначених тендерною документацією.
Відповідно до пункту 16 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація має містити розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати). Отже, рекомендуємо окремим додатком розмістити форму забезпечення тендерної пропозиції. Як зазначати інформацію в тендерній документації на виконання вимог пункту 16 частини 2 статті 22 Закону, розглянемо на прикладі:
Розмір забезпечення тендерної пропозиції: ___________ (зазначити розмір).
Вид забезпечення тендерної пропозиції: ___________ (вибрати: банківська гарантія або страхова гарантія або зазначити інший вид гарантії).
Строк дії забезпечення тендерної пропозиції: ___________ (зазначити, наприклад: дорівнює або перевищує 120 (сто двадцять) днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій включно).
Умови надання забезпечення тендерної пропозиції: вимоги та умови до забезпечення тендерної пропозиції зазначаються відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції», а саме:
1. Ці Вимоги визначають обов’язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — гарантія), ___________ (вибрати: банками або іншими фінансовими установами або страховими організаціями) (далі — гарант).
2. Терміни, зазначені у вимогах і формі забезпечення тендерної пропозиції (далі — форма), вживаються у значеннях, визначених Цивільним кодексом України, Законом України «Про публічні закупівлі», постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» (у редакції постанови Правління Національного банку України від 25.01.2018 № 5).
3. Реквізити гарантії, визначені у формі, яка є __________ (зазначити, наприклад: додатком 1 до тендерної документації), є обов’язковими для складання гарантії.
4. У реквізитах гарантії:
1) щодо повного найменування гаранта зазначається інформація:
— повне найменування гаранта, його ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань, його категорія;
— код банку (у разі наявності);
— адреса місцезнаходження; поштова адреса для листування;
— адреса електронної пошти гаранта, на яку отримуються документи;
— SWIFT-адреса гаранта (у разі, якщо гарантом є банк);
2) щодо повного найменування принципала, яким є учасник процедури закупівлі, зазначається інформація:
— повне найменування — для юридичної особи;
— прізвище, ім’я та по батькові (у разі наявності) — для фізичної особи;
— ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань, його категорія — для принципала юридичної особи — резидента;
— реєстраційний номер облікової картки платника податків — для принципала фізичної особи — резидента (у разі наявності);
— серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичної особи, яка через свої релігійні переконання відмовляється від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків) або індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість (у разі відсутності паспорта);
— адреса місцезнаходження;
3) щодо повного найменування бенефіціара, яким є замовник, зазначається інформація:
— повне найменування юридичної особи;
— ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань, його категорія;
— адреса місцезнаходження;
4) сума гарантії зазначається цифрами і словами, назва валюти — словами;
5) у назві валюти, у якій надається гарантія, зазначається валюта, у якій надається гарантія, та її цифровий і літерний код відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 04.02.1998 № 34;
6) датою початку строку дії гарантії зазначається дата видачі гарантії або дата набрання нею чинності;
7) зазначається дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 форми, не настане;
8) зазначаються унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, у форматі UA-XXXX-XX-XX-XXXXXX-X та назва і вебсайт інформаційно-телекомунікаційної системи «PROZORRO»;
9) в інформації щодо тендерної документації зазначаються:
— дата рішення замовника, яким затверджена тендерна документація;
— назва предмета закупівлі / частини предмета закупівлі (лота) згідно з оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі;
— строк сплати коштів за гарантією зазначається в робочих або банківських днях;
— у разі якщо надавачем гарантії є страхова організація, зазначається:
— назва договору, відповідно до якого надається гарантія, його номер та інші реквізити договору в разі їх наявності;
— ліцензія на здійснення страхової діяльності.
5. Гарантія та договір, який укладається між гарантом та принципалом, не може містити додаткових умов щодо:
— вимог надання принципалом листів або інших документів (крім випадків надання принципалом повідомлення гаранту про настання обставин, за яких строк дії гарантії вважається закінченим, зазначених у абзаці четвертому пункту 4 форми, яка є __________ (зазначити, наприклад: додатком 1 до тендерної документації);
— вимог надання третіми особами листів або документів, що підтверджують факт настання гарантійного випадку;
— можливості часткової сплати суми гарантії.
6. Гарантія, яка складається на паперовому носії, підписується уповноваженою(ими) особою(ами) гаранта та скріплюється печатками (у разі наявності).
7. Гарантія, яка надається в електронній формі, підписується шляхом накладання кваліфікованого(их) електронного(их) підпису(ів) та кваліфікованої електронної печатки (у разі наявності), що прирівняні до власноручного підпису(ів) уповноваженої(их) особи(іб) гаранта та його печатки відповідно.
8. Зміни до гарантії можуть бути внесені в порядку, передбаченому законодавством України, після чого вони стають невід’ємною частиною цієї гарантії.
Умови повернення забезпечення тендерної пропозиції: згідно з частиною 4 статті 25 Закону забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику в разі:
1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, зазначеного в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;
2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) / спрощеної закупівлі;
3) відкликання тендерної пропозиції / пропозиції до закінчення строку її подання;
4) закінчення тендеру / спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції / пропозиції.
Умови неповернення забезпечення тендерної пропозиції: згідно з частиною 3 статті 25 Закону забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі:
1) відкликання тендерної пропозиції / пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;
2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру / спрощеної закупівлі;
3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною 6 статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) / спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
Більше щодо того, як правильно встановити вимогу щодо забезпечення тендерної пропозиції, яку інформацію необхідно зазначити замовнику та як сформувати вимогу з урахуванням наказу Мінекономіки № 2628 від 14.12.2020 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції», читайте на порталі RADNUK.COM.UA в електронній книзі «Забезпечення в публічних закупівлях».
Забезпечення виконання договору про закупівлю
Забезпечення виконання договору про закупівлю — це гарантія для замовника сумлінного виконання умов договору про закупівлю з боку постачальника. Тому рекомендуємо замовникам при закупівлі електричної енергії встановлювати вимогу щодо забезпечення виконання договору про закупівлю. Нагадаємо, що розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 % вартості договору про закупівлю. А вид забезпечення виконання договору про закупівлю може бути таким:
- переказ коштів на рахунок самого замовника;
- застава коштів на рахунку переможця;
- гарантія фінансової установи.
Детальніше про забезпечення виконання договору про закупівлю читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статтях «Забезпечення виконання договору про закупівлю» та «Усе, що треба знати про (не)повернення забезпечення виконання договору про закупівлю».
Інформація про особу(іб), уповноважену(их) здійснювати зв’язок з учасниками
Доволі часто замовники допускають порушення під час зазначення інформації про прізвище, ім’я та по батькові, посаду та електронну адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв’язок з учасниками згідно з пунктом 17 частини 2 статті 22 Закону. Розберемо основні помилки на практиці висновків ДАСУ.
Моніторинг закупівлі № UA-2021-05-31-002907-b.
За результатами моніторингу встановлено невідповідність тендерної документації замовника вимогам Закону. Так, частиною 2 статті 22 Закону визначено перелік відомостей, які зазначаються в тендерній документації, зокрема прізвище, ім’я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв’язок з учасниками (пункт 17 частини 2 статті 22 Закону). Проте в тендерній документації замовника не зазначено посади особи, уповноваженої здійснювати зв’язок з учасниками, чим порушено вимоги пункту 17 частини 2 статті 22 Закону.
Моніторинг закупівлі № UA-2021-06-23-009031-c.
За результатами моніторингу встановлено, що на порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація замовника не містить відомостей про посаду посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв’язок з учасниками.
Моніторинг закупівлі № UA-2021-05-17-001850-c.
Проведеним моніторингом відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що на порушення пункту 17 частини 2 статті 22 Закону в тендерній документації замовника (пункт 2 розділу 1) не вказано електронної адреси однієї чи кількох посадових осіб, уповноважених здійснювати зв’язок з учасниками.
Враховуючи наведені висновки ДАСУ та вимоги пункту 17 частини 2 статті 22 Закону, замовник має обов’язково зазначити:
- прізвище, ім’я та по батькові посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв’язок з учасниками;
- посаду посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв’язок з учасниками;
- електронну адресу посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв’язок з учасниками.
У разі наявності декількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв’язок з учасниками, необхідно зазначити вищенаведену інформації про кожну таку особу.
Залучення субпідрядника / співвиконавця
Пунктом 18 частини 2 статті 22 Закону передбачено, що замовник має зазначити в тендерній документації вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 % від вартості договору про закупівлю — у разі закупівлі робіт або послуг.
Тож згідно з зазначеною вище нормою Закону можливість для учасника залучити субпідрядника передбачена виключно в разі проведення закупівлі робіт або послуг. Враховуючи, що закупівля електричної енергії є товаром і закуповується за кодом ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія, замовник не встановлює в тендерній документації вимогу щодо можливості залучення субпідрядника / співвиконавця та вказує таку інформацію:
Інформація про субпідрядника / співвиконавця (у випадку закупівлі робіт чи послуг) | Не передбачено. |
Документи, які замовник може перевірити самостійно
Неодноразово в публікаціях на порталі RADNUK.COM.UA ми зазначали про те, що частиною 5 статті 17 Закону передбачено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Крім цього, згідно з частиною 4 статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Простими словами, замовник не має права вимагати від учасника процедури закупівлі документи, які може перевірити самостійно. Інформацією, яку замовник не має права вимагати від учасника, може бути, зокрема:
- інформація та / або документи, які підтверджують повноваження особи на підписання тендерної пропозиції, крім випадку, коли особа, уповноважена на підписання тендерної пропозиції, діє на підставі довіреності. Рекомендуємо замовнику в тендерній документації зазначити: якщо тендерна пропозиція подається не керівником учасника, зазначеним у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань, а іншою особою, учасник надає довіреність або доручення на таку особу;
- ліцензія на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, адже таку інформацію замовник може перевірити самостійно на офіційному сайті НКРЕКП;
- документи, які підтверджують наявність / відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, а саме: пункти 1, 2 , 3, 4, 7, 8, 9, 11. Рекомендуємо зазначити в тендерній документації таку вимогу:
Заповненням відповідних електронних полів вважається проставлення учасником відмітки в чекбоксі / прапорці / перемикачі або іншому елементі графічного інтерфейсу користувача залежно від технічної реалізації на майданчику учасника.
Учасник процедури закупівлі, у тому числі об’єднання учасників, в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстави, передбаченої частиною 2 статті 17 Закону у вигляді довідки, складеної учасником у довільній формі, зміст якої підтверджує відсутність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.
Учасник процедури закупівлі, у тому числі об’єднання учасників, що перебуває в обставинах, зазначених у частині 2 цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків.
Усю публічну інформацію щодо учасника, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно з Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, замовник перевіряє самостійно.
**** У випадку ненадання учасником інформації та / або довідки та / або нездійснення підтвердження під час подання тендерної пропозиції або надання її / їх не у відповідності до вимог, передбачених тендерною документацією та електронною тендерною документацією або не в спосіб, передбачений тендерною документацією та електронною тендерною документацією, учасник вважається таким, що не відповідає встановленим абзацом першим частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та підлягає відхиленню на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
- витяг про реєстрацію платника податку на додану вартість чи єдиного податку та / або витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань та інші установчі документи, які замовник може перевірити на офіційному сайті Міністерства юстиції України у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських організацій.
Висновки
- Рекомендуємо встановлювати такий кваліфікаційний критерій, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), але врахувати, що деякі вимоги, наприклад, наведені у розділі «Кваліфікаційні критерії», можуть бути дискримінаційними, тому, щоб не затягувати процес проведення процедури закупівлі, варто не включати дискримінаційні вимоги до тендерної документації.
- Під час формування технічної специфікації щодо закупівлі електричної енергії використовувати можливість проведення ринкових консультацій та застосовувати приклад, розроблений фахівцями редакції журналу «Радник в сфері державних закупівель», наведений у розділі «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» цієї статті.
- Не зазначати інформацію про початок строку поставки товару, адже процес проведення процедури закупівлі може затягнутися у зв’язку з оскарженням тендерної документації, рішень, дій чи бездіяльності замовника або ж продовженням строку розгляду тендерних пропозицій, або ж строків укладення договору про закупівлю.
- Зазначати інформацію про строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними відповідно до вимог пункту 11 частини 2 статті 22 Закону.
- Встановлювати вимогу щодо надання забезпечення тендерної пропозиції з урахуванням наказу Мінекономіки № 2628 від 14.12.2020 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції».
- Встановлювати вимогу щодо надання забезпечення виконання договору про закупівлю.
- Зазначати інформацію про особу(іб), уповноважену(их) здійснювати зв’язок з учасниками, відповідно до пункту 17 частини 2 статті 22 Закону.
- Не встановлювати вимогу щодо можливості залучення субпідрядника / співвиконавця, адже електрична енергія закуповується як товар.
- Не вимагати документи, які замовник може перевірити самостійно.
Статті за темою на порталі RADNUK.COM.UA:
- «Підвищення ціни на електричну енергію у зв’язку з коливанням цін на ринку цього товару»;
- «Практика участі у публічних закупівлях ТОВ „ЕНЕРГОІНВЕСТПРОЕКТ“ як постачальника електричної енергії»;
- «Ринкові консультації з постачальниками електричної енергії, які допоможуть сформувати умови тендерної документації»;
- «Коли варто розпочинати закупівлю електричної енергії?»;
- «Оскаржувані вимоги, які Колегія вважає дискримінацією в закупівлях електричної енергії»;
- «Закупівлі в постачальника універсальних послуг та закупівля електроенергії для гуртожитків: хто, як, коли, що робити, чому?».
google 