Провідні юристи редакційно-експертної колегії журналу «Радник в сфері державних закупівель» надають відповіді на питання, які дуже часто виникають у замовників та учасників у разі зміни істотних умов. Згідно з пунктом 6 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон, Закон про публічні закупівлі), істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок.
Отже, з відповідями на питання щодо змін ставок податків та зборів ви можете ознайомитися нижче.
Коли можливо застосовувати зміну ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок?
Частиною 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі заборонено змінювати істотні умови договору про закупівлю після його підписання, за виключенням випадків, коли зміна істотних умов договору пов’язана зі зміною ціни у зв’язку зі зміною ставок податків та зборів пропорційно до змін таких ставок (пункт 6 частини 4 статті 36 Закону).
Фактично чинне законодавство допускає зміну істотних умов договору через «зміну ставок податків та зборів», не прив’язуючись при цьому до обсягів державного фінансування на подібні цілі відповідного підприємства, установи, організації.
Для детального висвітлення поняття «зміна ставок податків та зборів» звертаємось до профільного нормативно-правового акта в даній сфері — Податкового кодексу України.
Згідно з положеннями Податкового кодексу України, ставкою податку визнано розмір податкових нарахувань на одиницю виміру бази оподаткування, а базовою ставкою податку — ставка, визначена такою для окремого податку відповідним розділом цього кодексу, у деяких випадках під час обчислення одного і того самого податку можуть бути використані декілька базових (основних) ставок.
Про ставки яких саме податків і зборів ідеться в Законі? Насамперед —про непрямі податки, тобто ті, сплата яких лягає на споживача товару/роботи/послуги, зокрема податок на додану вартість, акциз та мито. Зміна ставок прямих податків може бути підставою для перегляду ціни договору про закупівлю лише у випадку, якщо ці податки впливають на витрати постачальника, які він здійснює у зв’язку з виконанням договору, зокрема собівартість предмета закупівлі. Прикладом такого податку може бути плата за землю, рентна плата.
Податки можуть як зростати, так і зменшуватися. Відповідно й ціна договору може коливатися в обидва боки.
Зміну ставки податків і зборів можна розглядати на прикладі набуття/втрати постачальником статусу платника податку на додану вартість. Так, відповідно до пункту 188.1 статті 188 Податкового кодексу України базу оподаткування ПДВ операцій з постачання товарів/послуг визначають, виходячи з їх договірної вартості з урахуванням загальнодержавних податків та зборів (за деякими винятками) за правило першої події. Отже, у разі набуття статусу платника ПДВ постачальник зобов’язаний нарахувати ПДВ на договірну вартість товару (або погоджену сторонами раніше, або переглянуту).
Зважаючи на відсутність будь-яких роз’яснень або тлумачень із цього приводу, доходимо висновку, що ціна договору про закупівлю може бути змінена після його підписання за наявності однієї з таких умов:
- законодавча зміна ставок податків та зборів;
- зміна ставок податків та зборів у зв’язку зі зміною постачальником товарів/робіт/послуг системи оподаткування.
Якими мають бути дії замовника при зміні податкового статусу учасника на момент підписання договору?
Наразі непоодинокими є випадки, коли учасник на момент подачі та розкриття пропозиції є платником єдиного податку, а вже на момент підписання договору набуває статусу платника податку на додану вартість.
Якими мають бути подальші дії замовника? Чи може замовник укладати договір з таким учасником? Якщо ні, то на якій підставі відхиляти такого учасника?
Закон про публічні закупівлі в частині 4 статті 36 в ультимативній формі стверджує, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника в разі застосування переговорної процедури. Невиконання вказаного припису призводить відповідно до статті 37 Закону до нікчемності договору, тобто його недійсності в силу Закону.
Та чи завжди набуття переможцем процедури закупівлі статусу платника податку на додану вартість призводить до зміни ціни пропозиції? І якщо так, то чи завжди така зміна буде невигідна замовникові?
Ціна — виражений у грошовій формі еквівалент одиниці товару (продукції, робіт, послуг, матеріально-технічних ресурсів, майнових та немайнових прав), що підлягає продажу (реалізації), який повинен бути застосований як тариф, розмір плати, ставки або збору, крім ставок і зборів, що використовують у системі оподаткування. Ціна є істотною умовою господарського договору (стаття 189 Господарського кодексу України).
Для замовника, що не є платником ПДВ (а це насамперед бюджетні установи), набуття статусу платника ПДВ потенційним постачальником означає лише зайві витрати, адже ПДВ — це непрямий податок, тож хоча формально платником ПДВ є постачальник, але насправді цей податок сплатить зі своєї кишені замовник, а постачальник лише перерахує ПДВ до бюджету. Якщо ж замовник і сам є платником ПДВ, то, сплативши цей податок за поставлені йому товари/роботи/послуги, замовник отримає податковий кредит.
Таким чином, замовникові-неплатнику ПДВ вигідніше мати справу з постачальником-неплатником ПДВ і навпаки. Це означає, що якщо замовником є бюджетна установа чи інший неплатник ПДВ, то учасник, який набуває статусу платника ПДВ, може розраховувати на укладення договору лише у випадку, якщо ціна для замовника не зміниться. Зрозуміло, що учасникові тендеру такий варіант розвитку подій невигідний, адже ПДВ, що тепер буде включений до складу ціни, знизить дохід постачальника і, цілком імовірно, зробить виконання договору збитковим.
Слід підкреслити, що укладення договору на таких умовах не дасть можливості в подальшому застосувати пункт 6 частини 4 статті 36 Закону (зміна ціни у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок) і наступного дня після підписання договору внести до нього зміни, адже вказана норма дозволяє коливання ціни лише у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів, що відбулася протягом строку дії договору, а не у зв’язку з їх неврахуванням при підписанні договору. А якщо сторони спробують схитрувати і укласти договір із цінами без ПДВ, хоча постачальник на момент його укладання вже буде зареєстрований як платник ПДВ? Так би мовити, недогледіли, у реєстр платників ПДВ не подивилися. Усяке ж трапляється. А наступного дня виправили «помилку», збільшивши ціну договору на розмір ПДВ. Таких розумників мусимо засмутити: як уже було сказано вище, зміна ціни у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів можлива лише пропорційно такій зміні в питаннях оподаткування, що відбулася протягом строку дії договору, а не до моменту його укладення.
А якщо замовник — платник ПДВ? Для такого замовника навіть формальне збільшення ціни договору на розмір ПДВ не призведе до збільшення фактичних витрат за договором, адже податок, перерахований постачальникові, замовник віднесе на податковий кредит. За таких обставин замовникові-платнику ПДВ вигідно укласти договір з переможцем закупівлі, навіть якщо ціна, вказана в тендерній пропозиції та визнана найкращою, буде збільшена на розмір ПДВ. Хоча вигода замовника і очевидна, та на заваді стає вже згаданий вище імперативний припис частини 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі.
А що тоді казати про замовників, що проводять переговорні процедури і не мають або часу (наприклад, у ситуації ліквідації стихійного лиха), або можливості (у разі закупівлі додаткових будівельних робіт чи додаткової поставки в того самого постачальника) придбати необхідні товари/роботи/послуги в інших постачальників? Як у такій ситуації замовникові довести контрольним органам правомірність укладення договору про закупівлю? На жаль, на даний час висновки невтішні. Закон імперативно вказує на нікчемність такого договору, і єдина, та й та ненадійна, шпаринка в ньому — це положення Цивільного кодексу України (далі — ЦК України) про наслідки недійсності правочину.
Так, відповідно до частини 1 статті 216 ЦК України застерігає, що в разі недійсності правочину кожна зі сторін зобов’язана повернути другій стороні в натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає в користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, — відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Отже, якщо після виконання недійсного договору повернення сторін правочину до попереднього стану буде неможливе (наприклад, роботи/послуги виконано/надано та оплачено або товар поставлено та спожито чи відчужено), а укладення такого договору критичне для сторін (і при цьому дотримано вказаних нами вище умов), то ризик виправданий. У всіх інших випадках краще не ризикувати, згаяти ще трохи часу на повторну процедуру, аніж намагатися довести якщо не законність, то обґрунтованість і доцільність прийнятого рішення.
Пункт 2 частини 1 статті 30 Закону про публічні закупівлі надає замовникові право відхилити тендерну пропозицію в разі, якщо переможець відмовляється від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладеннядоговору про закупівлю. Збільшення переможцем процедури закупівлі заявленої ним ціни пропозиції внаслідок нарахування на ціну ПДВ слід розцінювати як відмову переможця від укладення договору про закупівлю на раніше погоджених умовах та відхиляти таку пропозицію. Якщо ж попри набуття переможцем статусу платника ПДВ ціна закупівлі не зростає (тобто переможець включає ПДВ у раніше запропоновану ціну, а не нараховує його понад цю ціну), то замовник укладає договір про закупівлю в загальному порядку.
google 