Подекуди перед замовниками постає таке питання: що робити, якщо в договорі про закупівлю помилково зробили посилання на вже нечинну редакцію Закону України «Про публічні закупівлі», а саме на статтю 36 цього Закону (у редакції до 19.04.2020), якою визначено підстави для внесення змін до такого договору? Сьогодні надамо вичерпну відповідь.
Передусім зазначимо: неправильне посилання, навіть із цитуванням старої редакції правової норми, не спричиняє автоматично недійсність усього договору. Максимум, про що може йтися, — це недійсність окремо взятого пункту договору, у якому міститься помилкове посилання на нечинні правові норми (на підставі частини 1 статті 203 та частини 1 статті 215 ЦК України). І на цей випадок у статті 217 Цивільного Кодексу України (далі — ЦК) встановлено таке правило: недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.
Цікавішим є питання, чи зможуть сторони скористатися з помилкового посилання. Мовляв, написали неправильно, розуміємо, але ж «умови договору обов’язкові до виконання…» Адже ні для кого не секрет, що підстави для внесення змін до договору про закупівлю, які до 18.04.2020 містилися у статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про публічні закупівлі, Закон), у статтю 41 нової редакцію Закону перенесено із суттєвими змінами.
Наприклад, вельми популярна підстава для зміни ціни на товари — коливання цін на ринку відповідного товару — у новій редакції Закону (діє з 19.04.2020) отримала вкрай незручні для багатьох рамки: відтепер зміна ціни повинна бути пропорційна коливанням і відбуватися може не частіше одного разу на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Тож що переважить: умови договору і «помилкове» посилання на нечинну норму чи положення чинного законодавства? Для відповіді на поставлене питання розглянемо два варіанти:
Варіант 1. У договорі міститься просте коротке посилання на норму (номер статті) Закону про публічні закупівлі без цитування її змісту, наприклад: «Умови цього договору можуть бути змінені виключно у випадках, передбачених статтею 36 Закону». У цьому випадкові помилкове посилання може обґрунтовано вважатися опискою, і скористатися з описки сторони не зможуть.
Річ у тім, що в українському законодавстві чітко визначено правила тлумачення змісту правочину, метою якого є встановлення дійсної волі сторін та змісту узятих ними зобов’язань. Так, відповідно до частин 3–4 статті 213 ЦК України при тлумаченні змісту правочину беруть до уваги однакове для всього змісту правочину значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів.
Якщо буквальне значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів не дає змоги з’ясувати зміст окремих частин правочину, то їх зміст встановлюють за допомогою порівняння відповідної частини правочину зі змістом інших його частин, усім його змістом та намірами сторін.
Якщо за правилами, установленими частиною третьою цієї статті, немає можливості визначити справжню волю особи, яка вчинила правочин, то до уваги беруть:
- мета правочину;
- зміст попередніх переговорів;
- усталену практика відносин між сторонами;
- звичаї ділового обороту;
- подальшу поведінку сторін;
- текст типового договору та інші обставини, що мають істотне значення.
Своєю чергою правила дії актів законодавства в часі закріплені у статті 5 ЦК України, відповідно до частини 1 якої акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності.
Таким чином, для тлумачення договору про закупівлю завжди автоматично на підставі статей 5 і 213 ЦК України буде застосовано Закон про публічні закупівлі в тій редакції, дія якої поширювалася на відносини щодо укладення відповідного договору про закупівлю.
А тому помилкове посилання на номер статті Закону в договорі про закупівлю (без цитування неправильних / застарілих норм) не справляє жодного впливу на тлумачення змісту договору про закупівлю: умови договору застосовують так, ніби неправильного посилання немає, і застосовують відповідну норму тієї редакції Закону, яка насправді поширює свою дію на відповідний договір.
Варіант 2. Зміст норми Закону про публічні закупівлі дослівно переносять до змісту договору про закупівлю, тобто в договорі буде цитата застарілої норми Закону. Таку помилку не можна вважати опискою, а розцінюємо виключно як спробу відступити від положень закону, керуючись принципом свободи договору. От тільки сторони договору про закупівлю не мають права відступати від положень Закону про публічні закупівлі. Зміст поняття «свобода договору» розкрито в статті 6 ЦК України. Відповідно до частини 3 статті 6 ЦК України сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.
Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов’язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Усі умови Закону про публічні закупівлі сформульовані як обов’язкові правила, за порушення будь-якого з яких настає адміністративна відповідальність у вигляді чималого штрафу. Не виняток і частина 5 статті 41 Закону про публічні закупівлі, у якій чітко вказано: «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків…»
Отже, умови Закону про публічні закупівлі обов’язкові для сторін договору про закупівлю — незалежно від того, що самі сторони зазначать у своєму договорі. І саме нормам цього Закону віддасть перевагу суд у разі спору щодо (не)виконання договору про закупівлю. А спроба сторін на власний розсуд відступити від вимог чинної у відповідний момент часу редакції Закону (наприклад, обравши «зручнішу» норму для зростання ціни предмета закупівлі) з високою вірогідністю буде розцінена як правочин, спрямований на незаконне володіння майном (коштами) держави чи територіальної громади. А такий правочин є нікчемним (недійсним з моменту вчинення) як такий, що порушує публічний порядок (стаття 228 ЦК України).
Таким чином, «застарілими» цитатами в договорі його сторони правомірно скористатися також не зможуть, бо угода про зміну істотних умов договору про закупівлю на підставі норм Закону, що не підлягали застосуванню, може вважатися нікчемною як правочин, що порушує публічний порядок.
Як бачимо, помилкові посилання в договорі про закупівлю на нечинні норми Закону — незалежно від того, чи це просто неправильний номер статті Закону, чи цілу норму переписано в застарілій редакції — жодної користі його сторонам не принесуть, оскільки застосуванню в будь-якому випадкові підлягатиме «правильна», тобто чинна на момент укладення договору норма Закону про публічні закупівлі, яка є обов’язковою для сторін відповідного договору.
Тому радимо сторонам договорів про публічні закупівлі, що виявили у своїх договорах безпідставні посилання на нечинні норми Закону, виправити помилки та узгодити такі договори із законодавством, щоб у вирішальний момент випадково не забути, якою саме нормою слід насправді керуватися при внесенні змін до договору про закупівлю. Усунення помилкових посилань у договорі здійснюється шляхом укладення звичайної додаткової угоди про внесення змін до договору з викладенням відповідних пунктів договору у новій редакції. При цьому, радимо сторонам, керуючись частиною 3 статті 631 ЦК України, надати такій додатковій угоді зворотної дії у часі, встановивши, що вона застосовується до відносин між сторонами, що виникли з дня укладення безпосередньо договору про закупівлю.
Детально щодо нових умов договору про закупівлю читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті: «Новели правового регулювання договору про закупівлю за новим Законом».
google 