Нова редакція закону «Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі” та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 № 114-IX (далі — Закон) почала діяти з 19.04.2020. Одним з важливих моментів в ухваленні цієї редакції є те, що законодавець значно доповнив та деталізував підстави для відмови учасникові в участі у процедурі закупівлі, перелік яких є вичерпним. А це означає, що замовникам слід буде максимально грамотно й відповідально підходити до етапу розгляду тендерних пропозицій.
Отже, у даній статті пропонуємо розглянути позицію Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо можливих наслідків надання учасником інформації та/або документів, які не передбачені тендерною документацією замовника.
Підстави для відхилення тендерної пропозиції
Перелік підстав, за яких замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі / переможця процедури закупівлі, установлений у ст. 31 Закону.
Серед них передбачені підстави, які стосуються учасників і окремо — учасника-переможця (тобто учасника, який вже отримав повідомлення про намір укласти договір). І тут — перший важливий нюанс, на який замовникові слід звернути увагу: відхиляти учасника-переможця на підставах, які передбачені Законом для учасників, не можна.
Так, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
- учасник процедури закупівлі:
– не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону та/або наявні підстави, установлені в ч. 1 ст. 17 Закону;
– не відповідає встановленим в абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
– зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовник виявив згідно з ч. 15 ст. 29 Закону;
– не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагав замовник, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
– не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, які він подав у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
– не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій ст. 29 Закону;
– визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог ч. 2 ст. 28 Закону; - тендерна пропозиція учасника:
– не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
– викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), яку (які) вимагає тендерна документація;
– є такою, строк дії якої закінчився; - переможець процедури закупівлі:
– відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
– не надав у спосіб, зазначений у тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону;
– не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до ч. 2 ст. 41 Закону;
– не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагав замовник.
Отже, Законом визначено вичерпний перелік підстав, згідно з якими замовник відхиляє тендерну пропозицію як учасника торгів, так і переможця.
Замовники по-різному підходять до вивчення тендерної пропозиції учасника і прийняття рішення про визначення учасника переможцем або ж його дискваліфікацію. Трапляються випадки, коли замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника торгів на тій підставі, що той надав документ або інформацію, про вимогу яких не йшлося в тендерній документації. Причини для подання учасником надлишкової інформації в тендерній пропозиції можуть бути різні.
Наприклад, для того, щоб найкращим чином підтвердити свою відповідність установленим критеріям, учасник може надати додаткові документи (сертифікати, свідоцтва тощо). Або ж суб’єкт господарювання, який систематично бере участь у тендерах, має підготовлений стандартний пакет довідок і документів та не вніс зміни відповідно до вимог конкретної закупівлі, в якій брав участь.
Потрібно проаналізувати, чи насправді тендерна пропозиція, яка містить надлишкову інформацію, суперечить вимогам тендерної документації, чи вплинуло на зміст тендерної пропозиції надання документів, яких замовник не вимагав, і якщо вплинуло, то яким чином.
Учасник / переможець процедури закупівлі надав «зайві» документи: чи правомірно його відхилити?
Надання у складі тендерної пропозиції надлишкової інформації не є широко поширеною підставою для відхилення тендерної пропозиції (можливо, тому, що учасники найчастіше саме не надають усієї запитуваної замовником інформації), але все ж трапляється.
Розглянемо окремо деякі з таких ситуацій та практику Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) відповідно до чинної редакції Закону про публічні закупівлі (далі — Закон), оскільки дана практика залишається бути актуальною й під час дії Закону № 114-IX.
Ситуація 1. Учасник надає у складі тендерної пропозиції певні відомості, але замовник зазначив, що такі відомості надавати не потрібно (рішення Колегії від 26.02.2020 № 3708-р/пк-пз, оголошення № UA-2020-01-06-000004-b).
Позиція скаржника. Учасник ФОП «Х» оскаржив дії замовника «У» щодо відхилення своєї тендерної пропозиції. Підставою для відхилення стало, зокрема, викладене далі.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 17 Закону замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 1 і 7 ч. 1 ст. 17 Закону, про що замовник зазначив у тендерній документації, а також встановив умову, що інформацію про відсутність підстав, визначених у ч. 1 ст. 17 Закону (окрім п. 1 і 7 ч. 1), подають у довільній формі.
Учасник ФОП «Х» на виконання даної умови тендерної документації подав довідку в довільній формі, в якій була зазначена інформація про відсутність підстав, визначених п. 1 та 7 ч. 1 ст. 17 Закону.
У результаті пропозиція ФОП «Х» була відхилена замовником як така, що не відповідає умовам тендерної документації.
Позиція органу оскарження. Під час розгляду скарги Колегія встановила, що тендерна документація містить, зокрема, перелік документів щодо підтвердження відповідності учасника вимогам замовника, відповідно до якого інформацію про відсутність підстав, визначених у ч. 1 ст. 17 Закону (окрім її п. 1 і 7 ч. 1), надають у довільній формі. Документація не містила окремих вимог до порядку оформлення наведеної вище інформації.
У складі тендерної пропозиції ФОП «Х» завантажено довідку, в якій повідомлено про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктами 1, 3–5, 7–9 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону.
Отже, учасник ФОП «Х» не порушив умови тендерної документації в цій частині, у зв’язку із чим його пропозицію замовник неправомірно відхилив на підставі вищенаведеного.
Закон не містить прямої заборони для учасника надавати додаткову інформацію у складі тендерної пропозиції. Законом також не встановлено, що подання учасником додаткової інформації, яку замовник не вимагав, є підставою для відхилення тендерної пропозиції.
Ситуація 2. Учасник надає у складі тендерної пропозиції інформацію, що за обсягом перевищує встановлені замовником вимоги (рішення Колегії від 26.04.2018 № 3742-р/пк-пз, оголошення № UA-2018-02-05-002124-a).
Учасник тендеру ТОВ «А» звернувся до колегії зі скаргою щодо порушення замовником «Б» порядку проведення процедури закупівлі. ТОВ «А» просить зобов’язати замовника скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій учасників — ПП «В» і ТОВ «Г».
Позиція скаржника. Предметом закупівлі був газ для заправки автомобілів «пропан» і «бутан» скраплені (СПБТ), що реалізують через мережу АЗК (автозаправний комплекс) для Дніпропетровської, Житомирської, Миколаївської, Полтавської, Харківської та Чернігівської дирекцій замовника «Б». Придбання пального мало відбуватися за картками й талонами на пальне на відповідних АЗК.
Відповідно до вимог тендерної документації учасники повинні були надати, зокрема, перелік усіх АЗК, які приймають паливні картки та паливні талони для проведення розрахунку за пальне.
ТОВ «А» стверджувало, що ПП «В» надало у складі тендерної пропозиції перелік АЗК, серед яких були такі, що не здійснювали реалізацію скрапленого газу.
Крім того, до вказаного переліку була включена автозаправна станція (АЗС) у Вінницькій області, яка, за твердженням ТОВ «А», не існує та інформація про яку відсутня на вебпорталі підприємства.
ТОВ «Г» надало у складі тендерної пропозиції перелік АЗС, до якого включені також автозаправні станції, які не здійснювали відпуск скрапленого газу.
Як стверджувало ТОВ «А» в поданій скарзі, ПП «В» і ТОВ «Г» надали у своїх пропозиціях завідомо недостовірну інформацію, яка є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі.
Позиція органу оскарження. Під час розгляду скарги Колегія встановила, що тендерною документацією замовника передбачено, що у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати перелік усіх АЗК, які приймають запропоновані картки й талони на пальне.
У складі пропозиції ПП «В» міститься довідка з інформацією про АЗС, які приймають запропоновані картки й талони на пальне. У складі пропозиції ТОВ «Г» міститься документ «Перелік АЗС, на яких здійснюється відпуск товару за картками та талонами на пальне із зазначенням назви АЗК та адреси їх розташування».
Згідно з висновком Колегії, скаржник не довів та документально не підтвердив надання учасниками у складі тендерних пропозицій недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі. Тому відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині. Отже, у цьому випадкові учасники процедури закупівлі ПП «В» і ТОВ «Г» надали у складі тендерної пропозиції повний перелік автозаправних станцій та автозаправних комплексів, які здійснюють відпуск пального за картками й талонами, що їх пропонують вказані суб’єкти господарювання. Окремі із вказаних АЗС здійснювали реалізацію бензину й дизельного пального, але не скрапленого газу.
Тобто учасники надали перелік усіх наявних АЗС в усіх областях України, не обмежуючись лише тими з них, на яких замовник мав змогу отримати газ «пропан» і «бутан» скраплені (СПБТ), що був предметом закупівлі. Наявність у тендерних пропозиціях автозаправних станцій, які не здійснюють реалізацію скрапленого газу для заправки автомобілів, є підставою для оскарження допуску ПП «В» і ТОВ «Г» до участі в аукціоні як таких, що начебто подали недостовірну інформацію.
Крім того, аналізуючи це рішення, варто звернути увагу на викладене далі. Скаржник ТОВ «А» зазначає, що учасники вказали АЗС, які не здійснюють відпуск газу, а також неіснуючу автозаправну станцію, тобто подано недостовірну інформацію.
Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію за наявності підстав, зазначених у ст. 17 і ч. 7 ст. 28 Закону. Водночас ч. 7 ст. 28 Закону передбачено, що замовник має право звернутися по підтвердження інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у ч. 1 ст. 17 Закону, або факту зазначення в тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
Отже, для підтвердження отриманої від учасника інформації замовник має право звернутися до третіх осіб відповідно до їхньої компетенції. І лише на підставі отриманої достовірної інформації та підтвердження факту зазначення в тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації приймає рішення про відхилення такого учасника. Тобто результат проведеного замовником власного дослідження достовірності наданої учасником інформації, без направлення відповідних звернень, згідно із Законом не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції.
Ситуація 3. Учасник надає у складі тендерної пропозиції додаткові документи, які замовник не вимагав (рішення Колегії від 06.03.2018 № 2073-р/пк-пз, оголошення № UA-2018-01-12-000098-b).
Учасник ФОП «К» повідомляє про порушення замовником «Л» порядку проведення процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов’язати замовника скасувати рішення про відхилення своєї тендерної пропозиції та про визначення переможця.
Предметом вказаної закупівлі є м’ясо свійської птиці (тушка, стегно, філе курчат-бройлерів 1-ї категорії заморожені).
Пропозиція ФОП «К» була відхилена замовником на таких підставах: експертний висновок виданий на охолоджене стегно курчат-бройлерів, тоді як предметом закупівлі є м’ясо свійської птиці заморожене. Аналогічних висновків замовник дійшов на підставі наданого ФОП «К» асортиментного переліку м’яса птиці та субпродуктів птиці: вказано стегно курчат-бройлерів охолоджене, тоді як у тендерній документації — «М’ясо свійської птиці (тушки, стегно, філе курчат-бройлерів 1-ї категорії заморожені)».
Позиція скаржника. Учасник ФОП «К» зазначив у скарзі, що він є виробником продукції, пропонує товар власного виробництва та з метою підтвердження відповідності свого виробництва високим стандартам якості та безпечності у складі тендерної пропозиції додатково надав низку інших документів, а саме: графік проведення періодичності дослідження продукції м’ясного виробництва з додатком та асортиментний перелік напівфабрикатів м’яса птиці та субпродуктів птиці, охоплених лабораторним контролем; експертні висновки Лисичанської міжрайонної державної лабораторії ветеринарної медицини.
Замовник не вимагав надати зазначені документи, але під час розгляду тендерних пропозицій дійшов хибного висновку про невідповідність пропозиції ФОП «К» умовам тендерної документації.
Документи, додатково надані ФОП «К», є внутрішніми документами виробника, їх використовують для моніторингу показників якості на виробництві.
Позиція органу оскарження. Під час розгляду скарги Колегія встановила, що тендерна пропозиція ФОП «К» містить усі необхідні документи, які вимагав замовник у тендерній документації.
Водночас у тендерній документації відсутні вимоги стосовно необхідності надання у складі пропозиції експертного висновку, асортиментного переліку тощо на продукцію, яку закуповує замовник. Зважаючи на вищенаведене, замовник неправомірно відхиливпропозицію ФОП «К».
Як бачимо, замовник відхилив тендерну пропозицію, вважаючи інформацію в додатково поданих документах такою, що не відповідає вимогам тендерної документації. Закон не забороняє учасникові подавати у складі тендерної пропозиції додаткову інформацію.
Також потрібно вказати, що в цій ситуації замовник передбачив таку можливість в тендерній документації, зазначивши, що учасник за власним бажанням може надати додаткові матеріали про його відповідність кваліфікаційним критеріям. Відомості, подані учасником додатково, не можуть бути підставою для відхилення тендерної пропозиції, оскільки замовник не вимагав їх надати. Але у випадкові виникнення сумнівів щодо достовірності наданої учасником інформації замовник має право звернутися по підтвердження до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їхньої компетенції.
Ситуація 4. Учасник відступає від форми документа в тендерній пропозиції, надає додаткові відомості, які замовник не вимагав (рішення Колегії від 04.04.2019 № 4020-р/пк-пз, оголошення № UA-2019-02-15-000245-c).
Позиція скаржника. ДП «Т» повідомляє про порушення замовником «У» порядку проведення процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов’язати замовника скасувати рішення про відхилення пропозиції ДП «Т» і рішення щодо визначення переможця.
Як зазначило ДП «Т», підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника стало, зокрема, викладене далі: учасник не зазначив дату оприлюдненого оголошення, відступивши від наведеної форми тендерної пропозиції. Крім того, учасник самостійно додав шостий пункт у форму пропозиції, яка містить п’ять пунктів, відступивши від запропонованої замовником форми.
Натомість ДП «Т» в поданій скарзі стверджувало, що воно при заповненні форми допустило формальну (несуттєву) помилку, а саме пропустило дату оприлюднення оголошення. Стосовно включення до форми додаткового пункту (про залучення субпідрядника) учасник пояснень не надав.
Позиція скаржника. Під час розгляду скарги Колегія встановила, що відповідно до тендерної документації пропозицію надають за формою, наданою у відповідному додаткові. Вказана форма передбачає зазначення номера і дати оприлюднення оголошення. У заповненій учасником формі у графі «Номер і дата оприлюдненого оголошення» зазначено: «UA-2019-02-15-000245-c».
Отже, замовник не довів, що зазначена інформація не містить дати оприлюднення оголошення.
Крім того, Колегія дійшла висновку, що скаржник до форми пропозиції додав інформацію про залучення субпідрядника. Водночас зазначення додаткової інформації в наведеному вище документі не суперечить додаткові 2 тендерної документації. З огляду на наведене, тендерна пропозиція ДП «Т» була неправомірно відхилена на підставі, наведеній вище.
Таким чином, законодавством у сфері закупівель не заборонено надавати додаткову інформацію у тендерній пропозиції.
Практика Колегії із зазначеного питання є сталою та незмінною протягом тривалого часу.
Замовник також інколи включає такий пункт до тендерної документації, згідно з яким учасник може надати додаткову інформацію та матеріали. Надання учасником процедури закупівлі будь-якої додаткової інформації не є підставою для відхилення тендерної пропозиції. Перелік відповідних підстав визначено у ст. 30 Закону та є виключним.
Послуговуючись ч. 15 ст. 29 Закону, замовник має право звернутися по підтвердження інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їхньої компетенції.
У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим ч. 1 ст. 17 Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
Отже, з 19.04.2020 радимо учасникам процедури закупівель бути уважними й готувати тендерну пропозицію з неухильним дотриманням вимог, передбачених тендерною документацією. Зайву інформацію й документи не слід завантажувати до системи закупівель. Проте подання учасником додаткової інформації у складі тендерної пропозиції не є підставою для його відхилення замовником.
google 