Унаслідок недавніх змін до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) та Закону України «Про ринок електричної енергії» ледь не всі замовники країни найближчим часом повинні провести відкриті торги чи спрощену закупівлю для забезпечення потреби в електричній енергії (далі — ЕЕ) на 2021 рік. А деякі з таких замовників вперше купуватимуть електричну енергію через конкурентні закупівлі, а не через переговорну процедуру чи прямий договір. Звісно, таке придбання через конкурентні закупівлі має певні особливості, а тому на деякі з них звернемо увагу в даній публікації.
Відповідно до пункту 34 статті 1 Закону товари — продукція, об’єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов’язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.
Отже, замовник може купувати електричну енергію (ЕЕ) як товар одразу з двома послугами, пов’язаними з її постачанням, а саме: з послугою передачі та послугою розподілу, звісно, якщо вартість таких послуг у сумі не перевищує вартості ЕЕ як товару. При цьому послуга з передачі обов’язково включається у вартість електричної енергії. У разі включення послуги з розподілу до закупівлі ЕЕ у договорі про закупівлю ЕЕ зазначаємо умову щодо обов’язку постачальника здійснювати оплату за послугу з розподілу оператору системи розподілу. Проте представники НКРЕКП рекомендують закуповувати ЕЕ та розподіл окремо. Детальніше щодо рекомендацій НКРЕКП читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Представник НКРЕКП розкриває секрети закупівлі електричної енергії».
Оскільки тарифи на послуги з передачі та розподілу встановлюються НКРЕКП, яка є державним органом, то ми маємо справу з регульованими тарифами, тому зміна істотних умов договору про закупівлю ЕЕ в частині зміни регульованої складової ціни на ЕЕ буде відбуватися з підстави, визначеної пунктом 7 частини 5 статті 41 Закону.
Рекомендації щодо укладення договору про закупівлю ЕЕ
Під час підготовки проєкту договору про закупівлю ЕЕ варто виокремлювати з вартості ЕЕ тарифи на передачу та розподіл для полегшення розрахунків у майбутньому.
Наприклад, у проєкті договору пропонуємо зазначати ціну договору та ціну одиниці товару ЕЕ наступним чином:
5.1.1. кошти замовника* ________ грн (за необхідності розбиваємо джерела фінансування);
5.1.2. кошти на відшкодування* _________ грн (за необхідності розбиваємо джерела фінансування).
5.2. Ціна* за 1 кВт. год електричної енергії за цим договором становить *_______ грн без ПДВ, ПДВ — *______ грн, разом з ПДВ — *_______ грн (_________ грн _____ коп.).
*заповнюється на етапі укладання договору.
5.3. До загальної вартості цього Договору включено витрати на послуги з передачі та розподілу електричної енергії за регульованими тарифами. На дату підписання Договору регульований тариф на передачу електричної енергії, затверджений у встановленому порядку, становить* _____ грн; регульований тариф на розподіл електричної енергії, затверджений у встановленому порядку, становить *_______ грн.
*заповнюється на етапі укладання договору. Вказуються тарифи, чинні на момент укладення.
Оскільки тарифи на послуги з передачі та/або розподілу є регульованими, у проєкті договору про закупівлю потрібно передбачити підстави та порядок зміни ціни при зміні регульованої складової ціни на ЕЕ. Керуючись умовами пункту 7 частини 5 статті 41 Закону, пропонуємо зазначити в умовах договору про закупівлю ЕЕ текст наступного змісту:
Ціна за одиницю електричної енергії може змінюватися у разі зміни регульованих цін (тарифів), що є складовими ціни електричної енергії по даному договору.
Сторони вносять до договору зміни в разі зміни регульованого тарифу на передачу та/або розподіл електричної енергії з моменту набрання чинності нормативно-правовим актом, яким встановлено (змінено) регульовану ціну (тариф) на передачу та/або розподіл електричної енергії. Підтвердженням необхідності внесення таких змін є чинні (введені в дію в порядку, встановленому законодавством) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу або держави щодо встановлення (зміни) регульованого тарифу на передачу та/або розподіл електричної енергії.
Алгоритм дій замовника у разі зміни складових ціни ЕЕ
Ситуація 1. 15 серпня 2020 року замовник отримав лист від електропостачальника про необхідність збільшення ціни за одиницю ЕЕ у зв’язку зі зміною НКРЕКП з 1 серпня 2020 року тарифу на передачу. Новий тариф на передачу становитиме 0,24023 грн без ПДВ. Водночас замовником станом на 31 липня 2020 року включно використано половину обсягу ЕЕ.
У підписаному сторонами договорі про закупівлю ЕЕ зазначено, зокрема:
5.2. Ціна за 1 кВт. год електричної енергії за цим договором становить 1,60 грн без ПДВ, ПДВ — 0,32 грн, разом з ПДВ — 1,92 грн (одна грн 92 коп.).
5.3. До загальної вартості цього Договору включено витрати на послуги з передачі та розподілу електричної енергії за регульованими тарифами. На дату підписання Договору регульований тариф на передачу електричної енергії, затверджений у встановленому порядку, становить 0,15540 грн за 1 кВт без ПДВ; регульований тариф на розподіл електричної енергії, затверджений у встановленому порядку, становить 0,28336 грн за 1 кВт без ПДВ.
Враховуючи вищезазначене, у додатковій угоді зазначаємо:
5.2. Ціна за 1 кВт. год електричної енергії за цим Договором становить 1,68483 грн без ПДВ, ПДВ — 0,336966 грн, разом з ПДВ — 2,021796 грн (дві грн 021796 коп.).
5.3. До загальної вартості цього Договору включено витрати на послуги з передачі та розподілу електричної енергії за регульованими тарифами. На дату підписання цієї Додаткової угоди регульований тариф на передачу електричної енергії, затверджений у встановленому порядку, становить 0,24023 грн за 1 кВт без ПДВ; регульований тариф на розподіл електричної енергії, затверджений у встановленому порядку, становить 0,28336 грн за 1 кВт без ПДВ.
Пояснення. У даному випадку на підставі частини 3 статті 631 ЦКУ замовник може підняти вартість за одиницю товару з 1 серпня 2020, оскільки про таку можливість зазначено в договорі про закупівлю. Якщо під час укладення договору про закупівлю за результатами відкритих торгів використання частини 3 статті 631 ЦКУ неможливе, то під час виконання такого договору про закупівлю відсутня заборона використовувати зазначену норму, а в даному випадку використання норми направлене на виконання розпорядчого акта органу державної влади. Враховуючи відсутність у пункті 7 частини 5 статті 41 Закону заборони збільшувати загальну ціну договору, загальна ціна договору про закупівлю збільшилася.
Розрахунок.
Ситуація 2. 1 жовтня 2020 року замовник отримав лист від електропостачальника про необхідність збільшення ціни за одиницю ЕЕ у зв’язку із ростом ціни на ринку на 10 %. Станом на 30 вересня 2020 року використано 75 % обсягу ЕЕ.
Враховуючи вищенаведене, у додатковій угоді зазначаємо:
5.2. Ціна за 1 кВт. год електричної енергії за цим договором становить 1,79979 грн без ПДВ, ПДВ — 0,35995 грн, разом з ПДВ — 2,15974 грн (дві грн 15974 коп.).
5.3. До загальної вартості цього Договору включено витрати на послуги з передачі та розподілу електричної енергії за регульованими тарифами. На дату підписання цієї Додаткової угоди регульований тариф на передачу електричної енергії, затверджений у встановленому порядку, становить 0,24023 грн за 1 кВт без ПДВ; регульований тариф на розподіл електричної енергії, затверджений у встановленому порядку, становить 0,28336 грн за 1 кВт без ПДВ.
Пояснення. Для підняття ціни в даному випадку замовник застосовує пункт 2 частини 5 статті 41 Закону. Хоча Законом прямо не передбачено, що для підняття ціни ініціатор зміни повинен надати документальне підтвердження факту підняття ціни на ринку, але позиція Уповноваженого органу з питань публічних закупівель та судова практика незмінні та вимагають наявність документального підтвердження коливання ціни на ринку від компетентного органу.
У листі Мінекономіки № 3304-04/33869-06 від 14.08.2019 (далі — лист Мінекономіки), зокрема, зазначається, що перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни ЕЕ на ринку та перелік підтвердних документів, не є вичерпним, а тому для документального підтвердження факту коливання на ринку пропонується користуватися інформацією з сайту ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) про коливання на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку.
Водночас, зважаючи на незначний строк існування ринку ЕЕ та оскільки замовники купують ЕЕ на роздрібному ринку, рано говорити про сталу позицію судової влади щодо новації Уповноваженого органу як про документальне підтвердження коливання на ринку, користуючись інформацією з сайту ДП «Оператор ринку» про коливання на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку.
Тому пропонується в договорі про закупівлю ЕЕ зазначати два варіанти документального підтвердження коливання ціни на ринку: традиційний — шляхом надання довідки компетентного органу та новаторський від Мінекономіки. А вже під час виконання договору, залежно від практики оцінки зазначених варіантів судами та моніторингом, замовник матиме можливість коригувати свою позицію щодо документального підтвердження зміни ціни за одиницю товару. Наприклад:
Сторони протягом дії цього Договору вносять зміни в Договір у частині збільшення ціни за одиницю товару в разі коливання ціни товару на ринку. У такому випадку Постачальник письмово звертається до Споживача щодо збільшення ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(-ами) (завіреними копіями довідок) компетентного органу (Торгово-промислової палати України та/або її регіональних представництв, або ДП «Держзовнішінформ», або ДП «Укрпромзовнішекспертиза» чи іншого погодженого Сторонами органу щодо величини коливання на роздрібному ринку, або інформацією з сайту https://www.oree.com.ua/ (відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06).
Варто зазначити, що в листі Мінекономіки ми не знаходимо відповіді на питання про те, дані якого ринку використовувати: ринку «на добу наперед» чи внутрішньодобового ринку? Це питання уже порушувалось на сторінках журналу «Радник в сфері державних закупівель» за жовтень 2019 року. Автори публікації Валерій Урлюк та Лариса Шевчук пропонують хоч і непростий, але детально унормований шлях вирішення проблемного питання. Повертаючись до ситуації 2, враховуємо, що, піднімаючи ціну за одиницю товару за пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону, загальна сума договору не збільшується, тому замовник повинен зменшити обсяги закупівлі для отримання можливості збільшення ціни зо одиницю ЕЕ як товару до 10 %. У даному випадку піднімаємо ціну за одиницю, приміром, на 9,9 %.
Розрахунок.
У разі коливання ціни товару на ринку в бік зменшення сторони вносять зміни до договору на підставі пункту 5 частини 7 статті 41 Закону. Як у разі підняття ціни, так і в разі зменшення, замовник обов’язково звітує в системі ProZorro про зміну істотних умов договору в порядку статті 10 Закону.
Зважаючи на новизну, складність та множинність варіантів зміни істотних умов договору про закупівлю ЕЕ, замовникам варто відслідковувати судову практику та практику моніторингу і своєчасно реагувати на зміни в правозастосувальній практиці.
У продовження теми цієї статті читайте на порталі RADNUK.COM.UA публікацію «Закупівля електроенергії: укладаємо договори своєчасно».
Для проведення ефективної закупівлі і укладення коректного договору про закупівлю замовнику необхідно ознайомитися з судовою практикою, висновками моніторингів та з наступними рекомендаціями:
- рекомендації АМКУ щодо закупівель електроенергії;
- лист Мінекономіки № 3304-04/39642-06 від 10.09.2018 «Щодо закупівель електричної енергії та послуг з постачання електричної енергії»;
- лист Мінекономіки № 3304-04/33869-06 від 14.08.2019 «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії»;
- лист НКРЕКП № 8312/13.1/7-19 від 08.08.2019;
- статті «Окремі аспекти підготовки тендерної документації для закупівлі електричної енергії: на що слід звернути увагу замовникові», «Зміна ціни електричної енергії в договорах про закупівлю в умовах дії нового ринку (частина ІІ)» та «Актуальні питання зміни ціни електричної енергії в договорах про закупівлю в умовах дії нового ринку. Запровадження нової моделі ринку електричної енергії» на порталі RADNUK.COM.UA.
Додатково ви можете ознайомитись із вебінаром “Все та навіть більше про закупівлю електричної енергії”:
google 