Пам’ятаєте старий радянський мультфільм про капітана Врунгеля? У ньому був чудовий вислів: «Як ви човен назвете, так він і попливе». Не те щоб це було можливо застосувати до договору про закупівлю, але зерно правди в цьому теж є, адже, наприклад, назва договору в першу чергу орієнтує на його зміст. Назви договорів бувають різними:
- договір оренди;
- договір купівлі-продажу;
- договір поставки;
- договір підряду;
- договір на виконання робіт;
- договір про надання послуг;
- договір франчайзингу тощо.
Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) договір про закупівлю — господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
По тексту Закону скрізь зазначається тільки договір про закупівлю. Звідси постає запитання: чи всі договори за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі мають називатися «договір про закупівлю»?
Що каже Верховний Суд?
Відповідь на зазначене вище запитання досить розгорнуто надає Верховний Суд у постанові від 03.11.2020 у справі № 920/611/19. Причиною спору у справі стало питання про наявність або відсутність підстав для стягнення заборгованості за договором та визнання зазначеного договору недійсним.
Ухвалюючи оскаржувані рішення, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що договір був укладений з порушенням вимог Бюджетного кодексу України та Закону № 922, а тому, відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України (далі — ЦК України), є недійсним.
Верховний Суд зауважив, що для визначення сфери дії Закону № 922, з урахуванням змісту спірних правовідносин, обставин справи та зібраних у справі доказів, судам, серед іншого, необхідно достеменно та безпосередньо встановити правову природу договору та чітко визначити умови цього договору, зокрема його предмет, у тому числі і суму, на яку він укладений, тощо.
Таким чином, вирішуючи спір про визнання правочину недійсним, суд має встановити наявність тих обставин, з якими закон пов’язує визнання правочину недійсним і настання відповідних правових наслідків.
Суди попередніх інстанцій встановили, що договір є договором послуг, а предмет договору — проведення гідрохімічного очищення труб систем опалення — підпадає під поняття «послуги» відповідно до положень статті 901 ЦК України. Верховний Суд з урахуванням нижченаведених міркувань вважає такі висновки судів передчасними і в цій частині доводи касаційної скарги частково прийнятними з огляду на таке.
Правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на зміст, тому при оцінці відповідності волі сторін та укладеного договору фактичним правовідносинам суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов’язкам сторін для визначення як спрямованості їхніх дій, так і певних правових наслідків.
Таким чином, незалежно від того, як ви назвете договір про закупівлю, правова природа цього договору про закупівлю визначатиметься з огляду на його зміст.
Аналіз постанови Верховного Суду від 03.11.2020 у справі № 920/611/19
Зазначене судове рішення цікаве ще й тим, як суд визначає природу договору про надання послуг у розрізі договорів підряду та купівлі товарів.
Нагадаємо, що послуги в розумінні Закону № 922 — будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт. Таким чином, замовник має відрізняти послуги від товарів і робіт, у чому й допоможе аналіз постанови Верховного Суду.
За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов’язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (стаття 901 ЦК України).
За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (стаття 837 ЦК України).
Верховний Суд відзначає, що предметом договору про надання послуг є вчинення виконавцем певних дій або здійснення певної діяльності.
Предметом договору є надання послуг різного роду за завданням замовника. Специфічні характеристики послуги відрізняють її від товару. Для послуги характерна непомітність (її не можна взяти в руки, зберігати, транспортувати, складувати); послуга є невичерпною (незалежно від кількості разів її надання її власні кількісні характеристики не змінюються). Усім послугам властива одна спільна ознака — результату передує здійснення дій, які не мають матеріального змісту, тобто під час надання послуг продається не сам результат, а дії, які до нього призвели.
Послуги відрізняються також від робіт. Якщо у зобов’язаннях підрядного типу результат виконаних робіт завжди має речову форму, то у зобов’язаннях про надання послуг результат діяльності виконавця не має речового змісту. Корисний ефект від діяльності з надання послуги полягає не у вигляді певного осяжного матеріального результату, як це буває при виконанні роботи, а полягає в самому процесі надання послуги. Сама ж послуга споживається у процесі її надання, тому її визначають як діяльність, спрямовану на задоволення будь-яких потреб.
До того ж необхідно звернути увагу на умову про ризик: відповідно до статті 837 ЦК України підрядник зобов’язується виконати певну роботу на власний ризик, а конструкція статті 901 ЦК України такого застереження не містить.
Крім того, Верховний Суд зазначив, що договори можуть бути укладені не тільки у встановленому форматі, а й у змішаному чи навіть такому, що не передбачений актами цивільного законодавства.
Виходячи з аналізу положень статей 3, 6, 11, 526, 627–629 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору та визначенні його умов з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства тощо. Зокрема, сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає його загальним засадам, або містить елементи різних договорів (змішаний договір).
Відповідно до частини 2 статті 628 ЦК України сторони мають право укласти договір, у якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
Отже, замовники, розробляючи проєкт договору про закупівлю / договору, самі вирішують, як цей договір назвати та які умови в нього закласти з огляду на вимоги кодексів та актів цивільного законодавства тощо.
З цього приводу вже є практичний приклад, що стосується договорів ЦПХ. Характер таких договорів визначено як цивільно-правовий, але за своєю суттю вони є договорами про закупівлю, просто з фізичними особами, і мають бути укладені із дотриманням вимог Закону, про що ми писали на порталі RADNUK.COM.UA в статті «Цивільно-правові угоди в публічних закупівлях» (прим. ред.: стаття є актуальною, але норми Закону про закупівлю в ній вживані за попередньою редакцією Закону).
Підсумуємо:
- незалежно від того, як ви назвете договір про закупівлю, правова природа цього договору визначатиметься з огляду на його зміст;
- замовник має відрізняти послуги від товарів і робіт: усім послугам властива одна спільна ознака — результату передує здійснення дій, які не мають матеріального змісту, тобто під час надання послуг продається не сам результат, а дії, які до нього призвели. Якщо в зобов’язаннях підрядного типу результат виконаних робіт завжди має речову форму, то в зобов’язаннях про надання послуг результат діяльності виконавця не має речового змісту. Корисний ефект від діяльності з надання послуги полягає не у вигляді певного осяжного матеріального результату, як це буває при виконанні роботи, а полягає в самому процесі надання послуги;
- Замовники, розробляючи проєкт договору про закупівлю / договору, самі вирішують, як цей договір назвати та які умови в нього закласти з огляду на вимоги кодексів та актів цивільного законодавства тощо.
Доповнимо статтю ще однією позицією суду, що стосується договору про закупівлю:
google 