За результатами проведення процедури закупівлі товарів, робіт і послуг розпорядник бюджетних коштів (надалі — розпорядник) укладає договір про закупівлю відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі — Закон № 922) [1]. У більшості випадків строк дії договору про закупівлю становить один бюджетний період. Відповідно до статті 3 Бюджетного кодексу України бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року [2]. Це означає, що із завершенням поточного бюджетного періоду розпорядникам потрібно починати планувати свої закупівлі, які вони будуть здійснювати в наступному році.
В окремих випадках для функціонування бюджетної установи необхідне забезпечення постійного постачання товарів або послуг, тобто починаючи з 1 січня. Особливо це стосується комунальних послуг для всіх бюджетних установ або харчів для дитячих закладів, ліків для установ охорони здоров’я тощо. У такому випадку розпорядникові необхідно знайти можливість забезпечити установі безперервний процес користування такими товарами або послугами.
Задля цього розпорядник може:
- розпочати проводити процедуру закупівлі в кінці поточного року;
- або скористатись нормою частини п’ятої статті 36 Закону № 922: дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
Далі детально опишемо особливості застосування обох вищезазначених варіантів, а також зазначимо їхні переваги та недоліки.
Перша ситуація:
Розпорядник приймає рішення розпочати проведення процедури закупівлі в поточному році для потреб у наступному. У такому випадку після складання та затвердження річного плану розпорядник розпочинає процедуру проведення торгів згідно з вимогами положень Закону № 922. Частиною другою статті 19 Закону № 922 передбачено, що звіт про результати проведення процедури закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України. Однак розпорядник має можливість зареєструвати бюджетні зобов’язання за договорами закупівлі, укладеними для потреб наступного року, тільки наступного року — після затвердження йому видатків в установленому законодавством порядку. Крім цього, пунктом 2.2 Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов’язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України (надалі — Порядок № 309) [3], для розпорядників встановлено чіткі терміни реєстрації бюджетних зобов’язань в органах Казначейства, відповідно до яких за умови взяття бюджетного зобов’язання, за яким застосовуються процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпорядник протягом 7 робочих днів з дати, зазначеної у звіті про результати проведення процедури закупівлі, подає до органу Казначейства документи, що підтверджують факт узяття бюджетного зобов’язання, з урахуванням вимог положень Закону № 922.
Відповідно до частини першої статті 48 Бюджетного кодексу України розпорядники беруть бюджетні зобов’язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, установлених кошторисами.
Отже, у випадку проведення торгів до початку наступного року може виникнути ситуація, коли процедуру закупівлі вже буде завершено і коли звіт про результати проведення процедури закупівлі система електронних закупівель автоматично сформує, але за відсутності затверджених бюджетних призначень розпорядник не матиме можливості зареєструвати в органах Казначейства бюджетні зобов’язання.
Друга ситуація:
Розпорядник може скористатися нормою частини п’ятої статті 36 Закону № 922, а саме продовжити дію договору про закупівлю на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної в договорі. Однак застосування цього положення потребує дотримання певних умов і ретельного та обміркованого підходу.
По-перше, додаткову угоду на суму, що не перевищує 20 % договору про закупівлі, укладають тільки до тих договорів про закупівлю, що були укладені відповідно до положень Закону № 922. Це означає, що якщо процедуру закупівлі в попередньому році не проводили, а в поточному році сума перевищує вартісні межі, визначені частиною першою статті 2 Закону № 922, та внаслідок цього необхідне проведення торгів, то потрібно розпочинати проведення процедури закупівлі на очікувану вартість поточного року, а не укладати додаткову угоду на 20 % від суми договору попереднього року, укладеного без проведення процедури закупівлі.
По-друге, визначати 20 % від суми укладеного договору про закупівлю потрібно обов’язково з урахуванням усіх змін, що були внесені до нього протягом року (у разі наявності), тобто брати до уваги остаточну (кінцеву) вартість договору про закупівлю.
По-третє, якщо протягом попереднього року було проведено декілька процедур на закупівлю одного й того ж предмета, за результатами яких укладено договори, то 20 % можна вираховувати від загальної суми будь-якого одного договору про закупівлю, а не від загальної суми всіх договорів, та не обов’язково від договору, укладеного за результатами процедури, проведеної пізніше за всі попередні.
Розпорядник уклав договір про закупівлю від 02.02.2016 № 10063/15 на закупівлю електричної енергії на суму 510,0 тис. грн. Потім у зв’язку з підвищенням тарифів на електроенергію до договору про закупівлю від 02.02.2016 № 10063/15 було укладено додаткову угоду, умови якої передбачали збільшення ціни електроенергії внаслідок зменшення обсягів закупівлі, що призвело до зміни загальної суми договору в бік зменшення та визначення її на рівні 505,0 тис. грн.
Після цього в серпні 2016 року розпорядник додатково отримав фінансування за КЕКВ 2273 в сумі 210,0 тис. грн, провів ще одну процедуру закупівлі на цю суму та уклав договір від 03.10.2016 № 10063/28.
У разі прийняття рішення розпорядника продовжити дію договору про закупівлю виникають такі питання: дію якого саме договору потрібно продовжувати (від 02.02.2016 № 10063/15 чи від 03.10.2016 № 10063/28) та від якої суми потрібно відраховувати 20 %?
Отже, розпорядникові доцільно вирішити продовжувати на наступний рік дію договору про закупівлю, укладеного на початку року, тобто від 02.02.2016 № 10063/15, тому що його сума більша, аніж договору від 03.10.2016 № 10063/28, і обсягів електроенергії за першим договором вистачить розпорядникові на довше, ніж за другим договором. Після цього необхідно визначитись із сумою договору про закупівлю від 02.02.2016 № 10063/15, від якої потрібно визначити 20 %. У зв’язку з тим, що суму, визначену в договорі про закупівлю від 02.02.2016 № 10063/15, під час його укладення було змінено додатковою угодою, то і 20 % потрібно відраховувати від 505,0 тис. грн. Після цього, орієнтуючись на суму 101,0 тис. грн (505,0 тис. грн * 20 %), необхідно визначити обсяги закупівлі електроенергії за цією додатковою угодою.
Крім цього, наступною особливістю, на яку необхідно зважати при застосуванні норми частини п’ятої статті 36 Закону № 922, є дотримання вимог щодо строку дії договору й термінів реєстрації бюджетних зобов’язань в органах Казначейства.
Так, статтею 631 Цивільного кодексу України [4] визначено поняття та вимоги щодо строку дії договорів, відповідно до якої продовження дії договору про закупівлю можливе в разі, коли строк його дії не закінчився в установленому чинним законодавством порядку. Водночас, у випадку зміни умов договору про закупівлю, розпорядник відповідно до пункту 2.8 Порядку № 309 повинен укласти додаткову угоду до такого договору та протягом 7 робочих днів з дати її підписання подати до органів Казначейства реєстр та/або реєстр фінансових зобов’язань і відповідні підтвердні документи щодо уточнення реквізитів та показників таких бюджетних зобов’язань.
Для того щоб при застосуванні частини п’ятої статті 36 Закону № 922 не допустити порушення вищезазначених нормативних документів, розпорядникам доцільно дотримуватись такого порядку дій:
- до 31 грудня поточного року укласти першу додаткову угоду до договору про закупівлю, якою продовжити договір про закупівлю на наступний рік, наприклад до 31.03.2017, тобто на період, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року (без зазначення в цій додатковій угоді конкретної суми);
- після затвердження кошторису видатків для розпорядника укласти другу додаткову угоду до договору про закупівлю вже в наступному році (із зазначенням в ній конкретної суми, що не перевищує 20 % від суми, визначеної в договорі про закупівлю);
- надати до органу Казначейства для реєстрації бюджетних зобов’язань другу додаткову угоду до договору про закупівлю та супутній пакет документів протягом 7 робочих днів з дати її укладення.
Також розпорядникові важливо мати на увазі, що у випадку застосування частини п’ятої статті 36 Закону № 922, а потім проведення торгів на цей же предмет закупівлі вже в новому році, обсяги закупівлі, що були визначені в додатковій угоді на 20 %, не потрібно враховувати під час проведення нової процедури.
Чи можна продовжити дію договору на 20 % за Законом України «Про здійснення державних закупівель»?
Особливо це стосується договорів про закупівлю на споживання комунальних послуг, забезпечення харчуванням закладів освіти, охорони здоров’я тощо. Зважаючи на те, що строк проведення процедури закупівлі триває більше одного місяця, а закупівля продукції необхідна для забезпечення функціонування розпорядників та виконання покладених на них органами державної влади та місцевого самоврядування завдань протягом усього року, тобто з 1 січня по 31 грудня, розпорядникам потрібно продовжувати дію договорів про закупівлю, строк дії яких не завершився в поточному році.
Проте до договорів про закупівлю, укладених відповідно до Закону № 1197, неможливо застосувати положення частини п’ятої статті 36 Закону № 922. Що ж робити, якщо Закон № 1197 втратив чинність, а Закон № 922 не можна застосувати до правовідносин, які виникли між розпорядником та виконавцем за договором про закупівлю, до введення його в дію?
Відповідь така: істотні умови договорів про закупівлю, укладених за результатами процедур закупівель, проведених відповідно до Закону № 1197, необхідно змінювати згідно з умовами, що були визначені в таких договорах відповідно до частини шостої статті 40 Закону № 1197, а також керуючись Цивільним та Господарським кодексами України [6]. Це твердження ґрунтується на тому, що відповідно до частини першої статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов’язковим до виконання його сторонами. Як зазначено в частині першій статті 631 Цивільного кодексу України, строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права та виконати обов’язки відповідно до договору. Отже, якщо договір не припинив дію, а зобов’язання, прийняті сторонами за даним договором ще не виконано, то виконувати ці зобов’язання потрібно відповідно до умов договору та з дотриманням вимог чинного законодавства в цілому.
Своєю чергою, статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи.
Разом із цим відповідно до рішення Конституційного Суду України від 09.02.1999 № 1-рп/99 надання зворотної дії в часі нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або в іншому нормативно-правовому акті.
Ураховуючи те, що така вказівка в Законі № 922 відсутня, його дія не поширюється на правовідносини суб’єктів у сфері державних закупівель, які виникли до набрання ним чинності.
Таким чином, зміну істотних умов договорів про закупівлю, укладених за результатами процедур закупівель, проведених відповідно до Закону № 1197, потрібно здійснювати відповідно до умов, що були визначені в таких договорах відповідно до частини шостої статті 40 цього Закону, керуючись Цивільним та Господарським кодексами України. При цьому підстави для зміни договорів зазначені в статті 651 Цивільного кодексу України, а порядок зміни господарських договорів передбачено статтею 188 Господарського кодексу України.
Отже, договір про закупівлю, укладений відповідно до вимог Закону № 1197, можна продовжити на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку, з урахуванням наступного:
- продовження договору про закупівлю можливе лише в разі його чинності на момент внесення таких змін;
- договір може бути продовжений на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року;
- обсяг закупівлі не повинен перевищувати 20 % суми, визначеної в договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році з урахуванням усіх змін, внесених до нього;
- у разі наявності декількох укладених протягом року договорів про закупівлю продовжити дію відповідно до вимог частини шостої статті 40 Закону № 1197 можна лише одного договору за певним предметом закупівлі.
Зазначений підхід відповідає позиції Міністерства економічного розвитку і торгівлі України з даного питання, яка відображена в листі інформативного характеру (вих. № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016). Детальніше з даним листом можна ознайомитись у нашому журналі № 12 (36) за грудень 2016 року на стор. 36–40.
Порядок внесення змін щодо продовження дії договору, укладеного згідно з вимогами Закону № 1197, повністю відповідає порядку внесення змін для продовження договору, укладеного відповідно до вимог Закону № 922, який розглянуто вище.
У журналі «Радник в сфері державних закупівель» вже неодноразово було висвітлено питання внесення змін до істотних умов договору. Читачам буде корисно ознайомитись зі статтею «Правомірно продовжуємо дію договору на наступний рік за допомогою 20 %», розміщеною в нашому журналі № 1 (52) за січень 2016 року на сторінках 24–27, де можна не лише ознайомитись із теоретичними засадами продовження дії договору на 20 %, а й побачити рекомендовані зразки документів на внесення змін до договору, необхідні для їх практичного застосування.
Чи потрібно вносити 20 % в річний план або в додаток до річного плану?
Обсяги закупівлі за додатковою угодою щодо продовження строку дії договору про закупівлю на підставі частини п’ятої статті 36 Закону № 922 (або частини шостої статті 40 Закону № 1197) не потрібно враховувати в річному плані закупівель на поточний рік, тому що в ньому відображають тільки процедури, які розпорядник запланував проводити в поточному році. Про відсутність необхідності внесення змін до річного плану при продовженні дії договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку нового року, в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, зазначено і в листі інформативного характеру Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (вих. № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016). У даному листі сказано, що якщо розпорядник застосував частину п’яту статті 36 Закону № 922, то тендерний комітет/уповноважена особа складає та затверджує річний план щодо закупівель, які планує провести без урахування обсягів, за якими виникли зобов’язання у зв’язку із продовженням строку дії договору про закупівлю в зазначеному випадку. Детальніше з даним листом ви можете ознайомитись у даному журналі № 12 (36) за грудень 2016 року на стор. 36–40.
Отже, положення чинного законодавства у сфері публічних закупівель дають змогу розпорядникові здійснювати оплату за придбані товари (надані послуги) незалежно від перехідного періоду бюджетного процесу (завершення одного бюджетного періоду та початку наступного), однак за умови чіткого дотримання вимог законодавства та врахування всіх його особливостей.
google 