Організація закупівельної діяльності замовника — на перший погляд, справа нескладна, давно і добре усім відома. Здавалося б, чого мудрувати: один наказ про створення тендерного комітету на два абзаци та одне положення про цей комітет, про зразок якого подбало Мінекономрозвитку, прослужать роки. Однак не все так просто.
Чи завжди потрібно створювати тендерний комітет? Що краще обрати замовникові — тендерний комітет чи уповноважену особу? І чи можливі альтернативні варіанти? Як винагородити працівників, що відповідають за закупівлі? На які нюанси слід зважати замовникові при організації власної закупівельної діяльності, щоб замість результату не отримати одні лишень проблеми? Відповіді на ці та інші питання, пов’язані з організацією роботи тендерного комітету, пропонуємо на сторінках журналу «Радник в сфері державних закупівель».
Чи завжди потрібно створювати тендерний комітет
Відповідно до частини 1 статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон, Закон про публічні закупівлі) для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Ця проста, на перший погляд, норма не дає відповіді на ключове питання: чи кожному замовникові потрібен тендерний комітет (уповноважена особа)?
Адже навіть планування закупівель, тобто визначення питання, чи проводитиме замовник закупівлі, компетенція саме тендерного комітету (уповноваженої особи). А як зрозуміти замовникові, чи знадобиться йому тендерний комітет (уповноважена особа), якщо саме тендерний комітет (уповноважена особа) і повинен дати відповідь на це питання! Схоже на зачароване коло. Та, на наш погляд, саме ця обставина і дає відповідь на поставлене питання, інакше кажучи: оскільки прийняття рішення щодо (не)проведення публічних закупівель, у тому числі вибору процедури, незалежно від очікуваної ціни закупівлі, є компетенцією тендерного комітету (уповноваженої особи), то кожному замовникові, незалежно від розміру кошторису, слід або створити тендерний комітет, або призначити хоча б одну уповноважену особу.
А якщо потенційний замовник таки не створить тендерний комітет (розмірковуючи приблизно так: «А ми закупівлі не проводимо»)? Сама по собі така поведінка окремого складу порушення не утворить (бо це не передбачено статтею 16414 Кодексу України про адміністративні правопорушення), за умови, що замовник у процесі своєї діяльності випадково чи умисно не ухилиться від застосування Закону України «Про публічні закупівлі». Проте перший же випадок порушення законодавства про закупівлі (навіть якщо йтиметься про укладення прямого договору без застосування переговорної процедури) — і факт ухилення від створення тендерного комітету буде зафіксовано в акті ревізії (іншої перевірки) як самостійне порушення законодавства про закупівлі і як умова, що спричинила ухилення від застосування передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» процедур.
Відзначимо, що на підтримку окресленої вище позиції свого часу висловилося Мінекономрозвитку, повідомивши листом від 30.09.2016 № 3302-06/31462-06, що якщо замовник не планує здійснення закупівель, очікувана вартість яких дорівнює або перевищує межі, зазначені в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону, то обов’язку замовника утворювати тендерний комітет (визначати уповноважену особу) Законом не встановлено. Замовник, що сприйме цю пораду як керівництво до дії, має зважати, що під словами «замовник не планує здійснення закупівель» у листі Мінекономрозвитку розуміють «не планує придбавати товари, роботи чи послуги».
Інакше кажучи, дозволити собі розкіш не перейматися створенням тендерного комітету може лише замовник, який на кожну статтю витрат (товари, роботи, послуги) має в кошторисі менше за встановлений Законом поріг для здійснення закупівель. Адже тільки такий замовник не зможе випадково чи умисно порушити Закон, поділивши предмет закупівлі чи в інший спосіб ухилившись від проведення процедур закупівель.
Тендерний комітет чи уповноважена особа?
Замовники не завжди можуть визначитися з тим, що саме їм потрібно та що вигідніше: тендерний комітет щонайменше на п’ятеро осіб чи одна уповноважена особа?
Перш за все зазначимо, що Закон України «Про публічні закупівлі» поставив між тендерним комітетом і уповноваженою особою знак «=», тобто замовник вільний у своєму виборі і діє виключно на власний розсуд.
Та більшість замовників віддають перевагу створенню тендерного комітету. Для цього є кілька причин.
По-перше, своєрідна традиція: Закон України «Про публічні закупівлі» — це перший нормативно-правовий акт за історію законодавчого регулювання питання закупівель в Україні, що дозволяє не створювати колегіальний орган, а призначити одного відповідального працівника. Створення комітету для замовників звичніше явище.
По-друге, хоча ще 2003 року до Національного класифікатора України ДК 003-1995 «Класифікатор професій» офіційно було внесено посаду «фахівець з державних закупівель» (відповідно до наказу Мінекономрозвитку від 10.08.2016 № 1328 «Про затвердження Зміни № 5 до Національного класифікатора України ДК 003:2010» посаду «фахівець з державних закупівель» у чинному Національному класифікаторі України ДК 003:2010 «Класифікатор професій» перейменовано на «фахівець з публічних закупівель»), самостійною професією вона не стала і в апаратах замовників не прижилася, адже до 2016 року замовникам не було потреби вводити такі посади, бо вони все рівно мусили створювати комітети та направляти їхніх членів на проходження навчання. Окрім того, типової кваліфікаційної характеристики для цієї посади не розроблено, профільної освіти за таким напрямком підготовки не існує (та й звідки ж їй взятися при такій динаміці законодавчих змін!), до типових штатів таку посаду не включено і т. д. Та й не кожен замовник проводить стільки закупівель, аби завантажити їх підготовкою повний робочий день принаймні одного працівника.
По-третє (і це, мабуть, основна причина), більшість замовників схиляється до необхідності розділити відповідальність за проведення закупівель між кількома особами, не допускаючи концентрації як цієї відповідальності, так і повноважень, з яких вона випливає, у руках одного працівника.
Однак вибір на користь уповноваженої особи має і свої переваги. Насамперед уповноважена особа, на відміну від членів тендерного комітету, може виконувати свої обов’язки за окремим трудовим договором, тобто бути самостійною штатною одиницею. Оскільки організація та проведення закупівель буде основною (та, власне, єдиною) турботою такого фахівця, а не обов’язком «між іншим» на додачу до посадової інструкції, то він приділятиме закупівлям увесь свій час та зусилля, а спеціалізація завжди означає підвищення рівня професіоналізму.
По-друге, працівники, які могли б бути включені до складу тендерного комітету, не відволікатимуться від своїх основних обов’язків як на організацію та проведення закупівель, так і на постійне підвищення кваліфікації, принаймні у формі самонавчання.
По-третє, утримання однієї додаткової штатної одиниці спеціаліста з публічних закупівель, тобто однієї уповноваженої особи, переважно дешевше, аніж створення тендерного комітету з людей, що вже працюють. Річ у тім, що замовники при формуванні тендерного комітету вкрай рідко не винагороджують членів такого комітету або встановленням надбавки до посадового окладу (наприклад, за виконання особливо важливої роботи чи за інтенсивність праці в розмірі до 50 % від посадового окладу), або постійними підвищеними преміями. Надбавка у 50 % посадового окладу для 5 працівників = 2,5 умовних посадових оклади. Інакше кажучи, встановити один оклад фахівцеві з публічних закупівель явно економніше, аніж витрачати понад два такі оклади на надбавки. Ефективнішим використання коштів буде і при підвищенні кваліфікації такого працівника коштом замовника: за гроші, необхідні для оплати курсів для всього комітету, одна уповноважена особа зможе проходити навчання щоквартально. Не кажучи вже про те, що уповноважену особу не обов’язково приймати на роботу на умовах безстрокового трудового договору: якщо кошторис замовника — лише на кілька закупівель, то такий замовник може укласти строковий трудовий договір лише на час, достатній для проведення закупівель.
По-четверте, як свідчить практика, нерідко робота тендерного комітету демонструє справедливість твердження «Хочеш занапастити справу — створи комісію». Тож призначення уповноваженої особи має певні переваги організаційного характеру: для уповноваженої особи ніколи не стоятиме питання дотримання кворуму та банальної неможливості зібрати в одному місці в один і той самий час групу осіб, готову до обговорення питання; одна уповноважена особа не буде без кінця сперечатися, затягуючи строки підготовки тендерної документації чи оцінки пропозицій; маючи одну уповноважену особу, завжди буде відомо, з кого спитати за недоліки і т. д.
А може, замість одного комітету на п’ятеро осіб призначити хоч би й п’ять самостійних уповноваженихосіб, кожна з яких самостійно проведе необхідні публічні закупівлі? Про це йтиметься далі.
Моделі організації роботи тендерного комітету (уповноваженої особи)
Як ми зазначили вище, більшість замовників обирають між тендерним комітетом та однією уповноваженою особою. Однак сучасне законодавство насправді дає більший вибір, а саме:
- тендерний комітет з числа штатних працівників;
- уповноважена особа з числа штатних працівників;
- уповноважена особа за наймом (за окремим трудовим договором);
- кілька самостійних уповноважених осіб за наймом;
- самостійний структурний підрозділ з питань закупівель;
- експериментальна модель — із застосуванням централізованої закупівельної організації (далі — ЦЗО).
Розглянемо кожну модель детальніше.
Модель 1. Тендерний комітет з числа штатних працівників
Це класичний варіант, який за звичкою використовує більша частина замовників. Такий тендерний комітет не є структурним підрозділом, а має характер постійно діючого колегіального органу замовника. Положення про тендерний комітет затверджують рішенням замовника (наказом, розпорядженням) в особі його керівника на базі примірного положення, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 30.03.2016 № 557 (далі — Примірне положення № 557). Оскільки затверджене Мінекономрозвитку положення є примірним, а не типовим, тобто має характер зразка, а не обов’язкового для наслідування шаблону, то замовник може на власний розсуд відступити від змісту такого примірного положення, за винятком положень, що прямо дублюють або випливають з норм Закону України «Про публічні закупівлі» та підзаконних нормативно-правових актів, виданих на його виконання.
Відповідно до абзацу 3 частини 2 статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» до складу тендерного комітету входять не менше п’яти осіб. У разі якщо кількість службових (посадових) осіб у штатній чисельності працівників замовника є меншою за п’ять осіб, то до складу тендерного комітету мають входити всі службові (посадові) особи замовника.
На роль голови тендерного комітету переважно призначають заступника керівника з господарських питань. Це дає можливість розділити відповідальність керівника замовника, що укладає договір про закупівлю, та відповідальність тендерного комітету, який обрав постачальника за цим договором.
Ані Закон України «Про публічні закупівлі», ані Примірне положення № 577 не визначають перелік працівників, які мають входити до складу тендерного комітету, як і не встановлюють вимог до їх кваліфікаційного рівня чи освіти. Однак вкрай рекомендовано включити до складу тендерного комітету представника юридичної служби, бухгалтерської служби, планово-аналітичного відділу та служби господарського забезпечення діяльності замовника. Якщо цього не зробити, то неминуче доведеться розробити регламент взаємодії тендерного комітету з названими службами, а за його відсутності — покладатися виключно на їх здатність до самоорганізації та бажання сприяти роботі тендерного комітету.
У будь-якому випадку наявність регламенту взаємодії значно сприятиме сумліннішому ставленню дотичних служб до діяльності тендерного комітету, тому такий регламент замовникові доцільно мати. За участь у роботі тендерного комітету замовник здебільшого винагороджує працівників надбавками або підвищеними преміями — залежно від умов, передбачених колективним договором, та можливостей фонду оплати праці. Слід однак пам’ятати, що встановлення надбавки або виплата премії — лише право, а не обов’язок адміністрації замовника.
Відзначимо, що за змістом абзацу 1 частини 1 статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник може створити не лише один, а кілька паралельно діючих тендерних комітетів, розподіливши між ними закупівлі, наприклад, за територіальним (кожен комітет відповідатиме за закупівлі для конкретної області чи регіону) або галузевим (кожен комітет відповідатиме за закупівлю конкретної групи товарів, робіт чи послуг) принципами. Єдина умова — однією і тією ж закупівлею не повинні одночасно займатися двоє чи більше комітетів.
Модель 2. Уповноважена особа з числа штатних працівників
Ця модель — зручна альтернатива тендерному комітетові для замовника, чий кошторис або взагалі не передбачає закупівель, або ж розрахований здебільшого на переговорні процедури, а так само для замовника з невеликою штатною чисельністю. Адже відповідно до статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» мінімальна кількість членів тендерного комітету — п’ятеро осіб, а у випадку, якщо кількість службових (посадових) осіб у штатній чисельності працівників замовника є меншою за п’ять осіб, то до складу тендерного комітету мають входити всі службові (посадові) особи замовника. Для замовника з невеликою штатною чисельністю вказана норма означає не лише відволікання абсолютно всіх посадових осіб на проведення процедур закупівель, а й обов’язок самого керівника установи увійти до складу тендерного комітету. У цьому випадкові на додачу зводиться нанівець уся ідея створення колегіального органу: про яке колективне вирішення питань може йтися, якщо на засіданні головує особа, в адміністративному підпорядкуванні у якої перебувають усі присутні? Призначення однієї уповноваженої особи з числа штатних працівників оформлюють рішенням (наказом, розпорядженням) замовника. У даному випадку не йдеться про створення додаткової штатної одиниці чи внутрішнє сумісництво: за додатковий обов’язок працівник може бути винагороджений надбавкою до посадового окладу або підвищеною премією, якщо це передбачено умовами колективного договору та розміром фонду оплати праці.
Також обов’язковим є затвердження положення про уповноважену особу — на базі Примірного положення № 577. Слід звернути увагу, що працівник, призначений уповноваженою особою, виступатиме, так би мовити, у двох іпостасях: виконуючи обов’язки за основною посадою, він послуговуватиметься посадовою інструкцією, підписуватиме та візуватиме документи із зазначенням своєї штатної посади і підпорядковуватиметься своєму безпосередньому керівникові; виконуючи обов’язки щодо організації та проведення публічних закупівель, працівник діятиме як уповноважена особа згідно з відповідним положенням про уповноважену особу, підписуватиме документи як уповноважена особа і, оскільки самостійно відповідатиме за свої рішення, дії та/або бездіяльність, має підпорядковуватися безпосередньо керівникові замовника або, якщо питання укладення договорів постачання, згідно з розподілом обов’язків, віднесено до компетенції одного із заступників керівника, — такому заступникові.
Відповідно до абзацу 1 частини 2 статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважена особа повинна мати вищу освіту. Вимог щодо напрямку підготовки чи досвіду роботи зазначений Закон не висуває, однак у п. 3.6 Примірного положення № 577 вказано на необхідність мати не менше двох років досвіду роботи у сфері закупівель. Зважаючи на юридичну силу Примірного положення № 577, зазначену норму слід розглядати як розумну рекомендацію, яку замовник може видозмінити залежно від власних потреб. Відзначимо також, що формально замовник може призначити як одну, так і одночасно двох чи кількох уповноважених осіб — Законом це не заборонено. Якщо на те буде воля керівника, то замовник навіть може доручити кожну окрему процедуру іншому спеціалістові. Однак як і у випадку з множинністю тендерного комітету, у разі множинності уповноважених осіб вони не повинні одночасно (спільно) займатися однією і тією ж процедурою закупівлі, перетворюючись на якийсь гібрид тендерного комітету з усіченим складом: кожен має відповідати лише за свою справу (виняток становить тимчасове заступництво, щоб відсутність колеги не вплинула на перебіг процедури закупівлі).
Що означає статус члена тендерного комітету (уповноваженої особи) для працівника
Кожен працівник, якому випадає честь увійти до складу тендерного комітету чи стати уповноваженою особою, повинен розуміти, чим йому це загрожує. Нерідко на практиці в трудових буднях особи нічого не змінюється: працівник, як і раніше, вивчає ринок, з’ясовує потребу структурних підрозділів у тих чи інших матеріальних цінностях, складає проекти різних документів, візує їх і т. д. Однак правовий статус особи, а також і її дій, змінюється.
Насамперед нагадаємо, що пункти 31 і 33 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», на відміну від аналогічної норми Закону України «Про здійснення державних закупівель», дозволяють включення до складу тендерного комітету та/або призначення уповноваженої особи з числа не лише службових (посадових) осіб замовника, але будь-якого рядового працівника — бухгалтера, юрисконсульта, технічного працівника і т. д. У правозастосовній практиці терміни «посадова особа» і «службова особа» переважно використовують як синоніми в значенні, наведеному в примітці до статті 364 Кримінального кодексу України. Відповідно до зазначеної норми службовими є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особу наділяє повноважний орган державної влади, орган місцевого самоврядування, центральний орган державного управління зі спеціальним статусом, повноважний орган чи повноважна особа підприємства, установи, організації, суд або закон. Таким чином, рядовий працівник, на якого покладено обов’язки члена тендерного комітету чи уповноваженої особи, починає виконувати за спеціальним повноваженням організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, а отже, в частині повноважень члена тендерного комітету (уповноваженої особи) перетворюється на службову (посадову) особу.
Також слід зважити на те, що більшість порушень, передбачених статтею 16414 Кодексу України про адміністративні правопорушення, можуть бути вчинені лише членом тендерного комітету (уповноваженою особою). А отже, новий статус для працівника означає і підвищену відповідальність за виконання обов’язків, у тому числі адміністративну у формі штрафу від семисот (11 900 грн) до тисячі (17 000 грн) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а в разі повторного протягом року з дня накладення штрафу вчинення порушення законодавства про закупівлі — від тисячі (17 000 грн) до тисячі п’ятисот (25 500 грн) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
А чи можна відмовитися?
Усвідомлюючи всі ризики, пов’язані з виконанням обов’язків члена тендерного комітету (уповноваженої особи), чимало працівників воліли б відмовитися від їх виконання. Та чи може працівник дозволити собі таку відмову?
Відповідно до статті 30 Кодексу законів про працю України працівник повинен виконувати доручену йому роботу особисто і не має права передоручати її виконання іншій особі, за винятком випадків, передбачених законодавством. При цьому відповідно до статті 31 цього кодексу власник або уповноважений ним орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором. Закон України «Про державну службу» у статті 8 зобов’язав державних службовців сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов’язки, виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та в межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України, а також інші обов’язки, визначені в положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах. Їх невиконання або неналежне виконання визнають дисциплінарним проступком (частина 2 статті 65 цього Закону).
Тож маємо такі висновки.
По-перше, якщо особа працює на посаді, обов’язки за якою передбачають входження до складу тендерного комітету [згідно з Положенням про тендерний комітет (уповноважену особу) замовника і відповідною посадовою інструкцією конкретний працівник, скажімо, начальник планового відділу, заступник керівника юридичної служби, керівник адміністративно-господарського підрозділу і т. д., входить до складу тендерного комітету (є уповноваженою особою) за посадою], то відмова від виконання цих обов’язків є підставою для звільнення працівника, зокрема за пунктом 3 статті 40 Кодексу законів про працю України (як за систематичне невиконання трудових обов’язків). Така сама ситуація складається у випадку, якщо посадова інструкція працівника містить розмите формулювання на кшталт «виконує доручення керівництва».
По-друге, у тих рідкісних випадках, коли при прийомі на роботу посадова інструкція не передбачала автоматичне включення до складу тендерного комітету (виконання обов’язків уповноваженої особи) і при цьому містила вичерпний перелік чітко визначених посадових обов’язків, жоден з яких не можна трактувати як такий, що зобов’язує виконувати будь-які (у рамках законодавства та кваліфікації працівника) доручення керівництва, то покладання таких обов’язків додатково можна розцінити як зміну істотних умов праці, що відповідно до статті 32 Кодексу законів про працю України вимагає згоди працівника та попередження не пізніше ніж за 2 місяці.
Модель 3. Уповноважена особа за наймом (за окремим трудовим договором)
Ця модель буде зручна для замовника з відносно невеликим обсягом закупівель, з яким цілком упорається одна особа.
У разі застосування цієї моделі замовник створює нову штатну одиницю, змінюючи штатний розпис в установленому порядку. При цьому, оскільки назва посади має відповідати Національному класифікаторові України ДК 003:2010 «Класифікатор професій», який своєю чергою не містить посади «уповноважена особа», однак містить посаду «фахівець з публічних закупівель» (код 2419.2 «Професіонали у сфері маркетингу, ефективності господарської діяльності, раціоналізації виробництва, інтелектуальної власності та інноваційної діяльності), нова штатна одиниця матиме назву саме «фахівець з публічних закупівель».
Цю посаду можна обіймати як на умовах основного місця роботи, так і за сумісництвом, у тому числі внутрішнім. Зробимо застереження щодо такої посади в апараті органу державної влади. Як відомо, в Україні не так давно розпочато реформу державної служби, у рамках якої, серед іншого, цілий ряд посад, працівники яких виконують т. зв. функції з обслуговування, було виведено зі складу державної служби. Відповідно до абзаців 1 і 7 пункту 1 Критеріїв визначення переліку посад працівників державних органів, які виконують функції з обслуговування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 271, критеріями визначення переліку посад працівників державних органів, які виконують функції з обслуговування, є зміст і характер виконуваної ними роботи, що в переважній більшості не передбачає здійснення повноважень, безпосередньо пов’язаних з виконанням завдань і функцій, визначених частиною 1 статті 1 Закону України «Про державну службу», а також робота яких пов’язана, зокрема, із матеріально-технічним та господарським забезпеченням. При цьому пунктом 5 частини 1 статті 1 Закону України «Про державну службу» встановлено, що державна служба — це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність з практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням. Таким чином, посада в державному органі «фахівець з публічних закупівель», завдання якої розглядатимуть як складову організації матеріально-технічного забезпечення, цілком імовірно не належатиме до посад державної служби. Та якщо назвати цю посаду «спеціаліст N-категорії з публічних закупівель», віднісши її до групи 2419.3 «Професіонали державної служби» Національного класифікатора України ДК 003:2010 «Класифікатор професій», та розглядати її завдання як складову процесу управління державними фінансами, то таку посаду цілком можна віднести до посад державної служби. У разі віднесення вказаної посади до посад державної служби виконання обов’язків за сумісництвом виключено.
Уповноважена особа — сама собі і голова, і секретар, тобто самостійно «від А до Я» виконує всю роботу, віднесену до компетенції тендерного комітету. Фахівець із публічних закупівель як уповноважена особа має бути самостійним, тобто не входити до складу жодного структурного підрозділу з підстав, які ми вказали, розглядаючи модель 2 (на аналогічних засадах відповідно до законодавства функціонують юридична служба чи антикорупційний підрозділ, що складаються з однієї особи). Заробітну плату такого фахівця встановлюють відповідно до штатного розпису та умов колективного договору замовника. При цьому слід проявити пильність при встановленні різного роду надбавок до посадового окладу такого працівника, оскільки те, що для члена тендерного комітету — тимчасовий додатковий обов’язок, для фахівця з публічних закупівель — постійна трудова функція, за яку йому належить посадовий оклад.
Для врегулювання трудових відносин замовникові необхідно буде укласти трудовий договір та затвердити внутрішнє положення про уповноважену особу. Розробляти окрему посадову інструкцію в цьому випадку не обов’язково: усі права, обов’язки та повноваження такого працівника будуть передбачені в положенні про уповноважену особу. До речі, оскільки Закон України «Про публічні закупівлі» не встановлює виключної (обмеженої) компетенції уповноваженої особи (тендерного комітету), такий фахівець цілком може відповідати за всю закупівельну діяльність замовника, що, звісно ж, має бути відображено в трудовому договорі та положенні про уповноважену особу. Оскільки фахівець з публічних закупівель може захворіти, піти у відпустку чи відправитися у відрядження, то очевидно, що замовник може встановити взаємозамінність такого працівника, призначивши йому заступника: або на постійній основі (наприклад, прописавши у положенні про уповноважену особу, що в разі її тимчасової відсутності у зв’язку з відпусткою, хворобою чи відрядженням обв’язки уповноваженої особи покладають на начальника юридичного відділу); або щоразу визначати виконувача обов’язків на власний розсуд (у такому випадку в положенні про уповноважену особу зазначають, що в разі її тимчасової відсутності у зв’язку з відпусткою, хворобою чи відрядженням її обов’язки покладають на іншого працівника в установленому порядку). За додаткові клопоти виконувач обов’язків цілком може очікувати на надбавку за виконання обов’язків тимчасово відсутнього працівника чи іншу форму винагороди відповідно до умов колективного договору замовника. Водночас, задля практичної реалізації цих положень, слід або заздалегідь подбати про виготовлення для потенційного заступника електронного цифрового підпису, або ж призначати виконувача обов’язків уповноваженої особи з числа працівників, які вже мають ЕЦП.
Модель 4. Кілька самостійних уповноважених осіб
Ця модель є різновидом попередньої, з тією лише різницею, що уповноважених осіб буде дві або більше у формі самостійних посад. Якщо замовник не об’єднує уповноважених осіб у самостійний структурний підрозділ, то неминуче постають питання: хто з них головний і хто що робить? Відповіді на ці питання мають бути відображені у відповідному положенні про уповноважену особу. При цьому замовник може або скласти одне (універсальне) положення про уповноважену особу, а відмінності між сферами діяльності прописати у посадових інструкціях, або ж затвердити для кожного працівника його власне положення (посадова інструкція в такому випадку вже не потрібна, бо лише дублюватиме зміст положення).
Очевидно, що головного серед двох самостійних працівників бути не може: кожен самостійно виконує свою роботу, звітуючи перед керівником замовника (чи його заступником). Розподіл обов’язків між уповноваженими особами доцільно здійснювати за принципом «одна закупівля — один працівник», тобто щоб однією і тією ж закупівлею від початку (складання плану) і до кінця (звітування) займався лише один працівник. Як і у випадку зі множинними тендерними комітетами, роботу можна розділити за територіальним (кожен фахівець відповідатиме за закупівлі для конкретної області чи регіону) або галузевим (кожен фахівець відповідатиме за закупівлю конкретної групи товарів, робіт чи послуг) принципами.
Наявність двох чи більше уповноважених осіб спрощує вибір заступника, у разі відсутності одного з фахівців з публічних закупівель його обов’язки буде покладено на колегу.
Модель 5. Самостійний структурний підрозділ з питань закупівель
У разі застосування цієї моделі замовник створює у своєму штаті самостійний структурний підрозділ, наприклад відділ закупівель, об’єднуючи в ньому уповноважених осіб. Така можливість випливає безпосередньо із Закону України «Про публічні закупівлі», який дозволяє мати одночасно кількох уповноважених осіб, та прямо передбачена в пункті 3.8 Примірного положення № 577, відповідно до якого у разі визначення двох і більше уповноважених осіб замовник може прийняти рішення щодо створення відповідного окремого структурного підрозділу та визначити керівника, який організовує роботу такого підрозділу. Такий підрозділ не обов’язково складатиметься виключно з уповноважених осіб (хоча основною посадою буде саме фахівець з публічних закупівель), однак усі уповноважені особи, наявні в замовника, мають входити до складу підрозділу. До речі, згідно з абзацом 8 пункту 1 Критеріїв визначення переліку посад працівників державних органів, які виконують функції з обслуговування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 271, у державному органі посади керівника та заступника керівника такого самостійного підрозділу в будь-якому випадку належатимуть до посад державної служби.
Щодо організації роботи ця модель є найскладнішою. Річ у тім, що відповідно до абзацу 3 частини 2 статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі визначення замовником уповноваженої особи (осіб) організацію роботи вона (вони) здійснює самостійно згідно з умовами трудового договору (контракту) або положення. Вказівка на самостійну організацію роботи викликана персональною відповідальністю уповноваженої особи за прийняті рішення. Однак і начальника у відділі, до складу якого входить уповноважена особа, теж не для краси призначають. Тож замовникові, що вводить кількох уповноважених осіб, необхідно таким чином прописати положення про відділ та посадові інструкції уповноважених осіб, щоб, з одного боку, зберегти самостійність уповноважених осіб без шкоди для дисципліни та впорядкованості роботи підрозділу, визначивши чіткі межі контрольних функцій начальника підрозділу відносно своїх підлеглих у питаннях організації та проведення публічних закупівель, а з іншого — не перетворити підрозділ на пародію на тендерний комітет.
Модель 6. Експериментальна модель — із застосуванням ЦЗО
Одразу відзначимо, що можливості реалізації цієї моделі в Україні лише виникають. У практиці Європейського Союзу ЦЗО виступають або як оптовики, купуючи, складаючи та перепродуючи, або ж як посередники, які присуджують контракти, залучають динамічні системи закупівель чи укладають рамкові угоди, які використовуватимуть замовники. У деяких випадках така посередницька роль може бути виконана у результаті проведення відповідних процедур присудження контрактів автономно, без детальних інструкцій від замовників; в інших випадках у результаті проведення відповідних процедур присудження контрактів за інструкціями замовників, від їхнього імені та за їхній кошт. Крім того, повинні бути встановлені правила для розподілу відповідальності за дотримання зобов’язань між центральним закупівельним органом та замовниками, які здійснюють закупівлю від або через нього. Якщо центральний орган закупівель повністю відповідає за проведення процедур закупівель, то він також повинен виключно і безпосередньо відповідати за законність процедур. Якщо замовник проводить певні частини процедури, наприклад відновлення конкурсу за рамковою угодою або присудження окремих контрактів на основі динамічної системи закупівель, то він повинен бути відповідальним за здійснювані ним етапи (пункт 69 Директиви 2014/24/EU Європейського Парламенту і Ради ЄС від 26 лютого 2014 року про державні закупівлі та скасування Директиви 2004/18/EC[1]).
Закон України «Про публічні закупівлі» (пункт 36 частини 1 статті 1) передбачає існування централізованих закупівельних організацій, під якими розуміють юридичних осіб, яких визначають Кабінет Міністрів України, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування як замовники, які організовують і проводять процедури закупівель та закупівлі за рамковими угодами в інтересах замовників відповідно до цього Закону. Централізовані закупівельні організації набувають усіх прав та обов’язків замовників, що визначені цим Законом, та є відповідальними згідно із законами України. Особливості створення та діяльності централізованих закупівельних організацій встановлює Кабінет Міністрів України.
Оскільки порядок створення та діяльності ЦЗО Уряд досі не затвердив, то і можливість їх використання наразі здебільшого теоретична. Однак з кінця 2016 року в Україні триває експеримент, запроваджений Постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 928 «Про реалізацію пілотного проекту з організації діяльності централізованої закупівельної організації» (далі — Постанова № 928). На виконання зазначеної постанови Уряду наказом Мінекономрозвитку від 30.11.2016 № 2015 «Про створення Державної установи «Професійні закупівлі» було засновано юридичну особу у формі державної установи під назвою «Професійні закупівлі» (код ЄДРПОУ 40996564). Пілотний проект триватиме до кінця 2017 року, участь у ньому можуть взяти не всі — лише Секретаріат Кабінету Міністрів України та центральні органи виконавчої влади. Постановою № 928 затверджено Порядок реалізації пілотного проекту з організації діяльності централізованої закупівельної організації, а наказом Мінекономрозвитку від 12.01.2017 № 20 «Про організацію діяльності централізованої закупівельної організації в рамках реалізації пілотного проекту» ДУ «Професійні закупівлі» визначено відповідальною за виконання функцій ЦЗО в рамках реалізації пілотного проекту та затверджено перелік товарів і послуг, закупівлю яких вона може здійснювати.
У перспективі очікують, що ЦЗО сконцентрують у собі проведення значної частини публічних закупівель, практично повністю звільнивши замовників від технічної складової процесу (від оголошення про закупівлю до визначення переможця). Однак наразі про успішність експерименту (пілотного проекту) говорити ще рано: станом на 14 липня 2017 року в активі ДУ «Професійні закупівлі» було лише чотири процедури закупівлі, з яких дві успішно завершено, одна — на стадії подання пропозицій і одну відмінено у зв’язку з відхиленням усіх пропозицій.
* Гармонізація системи державних закупівель в Україні зі стандартами ЄС: Збірник Директив ЄС з питань державних закупівель (зі вступним словом Стіна Бруун-Нільсена та Доктора Юджина Стюарта), січень 2015 року. — Електронне джерело. — Режим доступу: http://eupublicprocurement.org.ua/wp-content/uploads/2015/02/EU-PP-Directives-Compendium_UKR.pdf.
google 