Роз’яснення НАЗК щодо суб’єктності членів конкурсних, дисциплінарних комісій

Суб’єктами декларування є представники  громадських об’єднань, наукових установ, навчальних закладів, експертів відповідної кваліфікації, інші особи, які входять до складу конкурсних та дисциплінарних комісій, утворених відповідно до Закону України «Про державну службу», Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», інших законів (крім іноземців-нерезидентів, які входять до складу таких комісій), Громадської ради доброчесності, утвореної відповідно до Закону України «Про судоустрій і статус суддів», і при цьому не є особами, зазначеними у п. 1, пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону (пп. «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону).

«представники  громадських об’єднань, наукових установ, навчальних закладів, експертів відповідної кваліфікації, інші особи»

Формулювання «інші особи» означає, що суб’єктами декларування згідно з цією нормою можуть бути не лише представники  громадських об’єднань, наукових установ, навчальних закладів, експертів відповідної кваліфікації, а будь-хто, хто входить до складу конкурсних, дисциплінарних комісій.

«і при цьому не є особами, зазначеними у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої цієї статті»

Законом передбачена так звана ієрархія категорій суб’єктів декларування. Так, якщо посада та/або вид діяльності особи підпадає під дію кількох пунктів ч. 1 ст. 3 Закону, така особа вважається декларантом за пунктом, який у ст. 3 закріплений вище. Зокрема, це стосується і випливає з положень пп. «а» та «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону.

«конкурсних та дисциплінарних комісій»

Члени конкурсних та дисциплінарних комісій є особами, які для цілей Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону). 

Це пов’язано з тим, що такі комісії, будучи створеними суб’єктами публічного права  (що випливає з формулювання «утворених відповідно до <…> інших законів»), а не приватного, забезпечують публічний контроль за процесом вступу на певну посаду / діяльністю на посаді, або за професійною діяльністю осіб певних професій (див. Case of  le Compte, van Leuven and de Meyerе v. Belgium, ЄСПЛ, 23.06.1981, № 6878/75, 7238/75, p.p. 63, 64¹).

У своїй діяльності зазначені комісії користуються широким колом повноважень, притаманним здебільшого публічній владі – фактично сприяють наданню / припиненню допуску до посад, професій. Це реалізується через участь у конкурсній процедурі, яка надає право зайняти певну посаду / почати займатись професією, та у дисциплінарній процедурі, наслідком якої може бути звільнення / припинення чи призупинення права займатись професією.

Отже, під «конкурсними та дисциплінарними комісіями» слід розуміти певні утворення незалежно від їх формальної назви (комісія, орган, палата, рада тощо), які здійснюють конкурсні та/або дисциплінарні процедури (провадження).

Конкурсна процедура – процес відбору кандидатів на заміщення вакантної посади, заснований на засадах змагальності. 

Дисциплінарне провадження – це процедура розгляду відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження, дисциплінарної скарги, у якій містяться відомості про вчинення особою дисциплінарного проступку.

При цьому кінцеве рішення щодо призначення особи на посаду / накладення на неї дисциплінарного стягнення може належати як до повноважень такого утворення (комісії, органу, палати, ради тощо), так і до повноважень вищестоящого органу, посадової особи.

Суб’єктами, на яких поширюється дія Закону відповідно до пп. «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону, зокрема (але не виключно), є члени Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих, Дисциплінарної комісії приватних виконавців, члени Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, дисциплінарних палат кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури.

Члени інших комісій, до повноважень яких не належить сприяння наданню / припиненню допуску до посад, професій, не є суб’єктами декларування відповідно до пп. «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону. Так, наприклад, не є суб’єктами декларування члени: 

конкурсної комісії для проведення конкурсу з розподілу дозволів Європейської Конференції Міністрів Транспорту (оскільки ця комісія утворюється для організації приймання документів від автомобільних перевізників для участі у конкурсі з розподілу дозволів ЄКМТ та їх переоформлення, п. 2 розділу ІІ Порядку проведення конкурсу та видачі дозвільних документів Європейської Конференції Міністрів Транспорту, затвердженого наказом Міністерства транспорту України від 20.08.2004 № 757); 

кваліфікаційних комісій (бо кваліфікаційна процедура – процес визнання уповноваженим суб’єктом та засвідчення відповідним документом стандартизованої сукупності здобутих особою компетентностей / результатів навчання, ст. 4-1 КЗпП України); 

атестаційних комісій (бо атестація – процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов’язкам, проведення оцінки їх професійного рівня, ст. 1 Закону України «Про професійний розвиток працівників»).

«утворених відповідно до <…> інших законів»

Закони як нормативно-правові акти призначені для регулювання найбільш важливих сфер суспільних відносин і не можуть визначати абсолютно всі суспільні відносини, для врегулювання яких і приймаються відповідні підзаконні нормативно-правові акти. 

Вказане узгоджується зі змістом п.п. 12 та 15 ст. 92 Конституції України, відповідно до якої виключно законами України визначається лише організація і діяльність органів виконавчої влади та засади місцевого самоврядування.

Так, наприклад, однією із правових засад організації державної служби є конкурсний добір (ст.ст. 14, 16, 17 Закону України «Про державну службу», ч. 2 ст. 10 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», ст. 12 Закону України «Про дипломатичну службу»). Водночас правові засади утворення та функціонування конкурсної комісії визначені Кабінетом Міністрів України (Порядок проведення конкурсу на зайняття посад державної служби, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2016 № 246, Положення про Комісію з питань вищого корпусу державної служби, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2016 № 243, Порядок здійснення дисциплінарного провадження, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1039). 

ЄСПЛ неодноразово висловлював позицію про те, що термін «закон» розуміється у широкому сенсі. Концепція цього терміна (law) включає як право, виражене в законодавчих актах (statutory law), так і прецедентне право («суддівське право»).  Суд завжди розумів термін «закон» у його «матеріальному» сенсі, а не у «формальному». Він включав як законодавчі акти нижчого рангу, ніж закони, так і неписане право, тобто усталені у суспільстві правила та засади моральності суспільства, а також «регулятивні заходи, вжиті професійними регулюючими органами» (див. Case of De Wilde, Ooms and Versyp («Vagrancy») v. Belgium (Merits), 18.06.1971, p. 93², Case of Kruslin v. France, 24.04.1990, p. 29³, Case of Sanoma Uitgevers B.V. v. The Netherlands, 14.09.2010, р. 83³, Case of Huvig v. France, 24.04.1990, p.p. 27, 28⁴, Case of the Sunday Times v. the United Kingdom, 26.04.1979, p. 47⁵).

Отже, для віднесення членів конкурсної, дисциплінарної комісії до пп. «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону достатнім є факт наявності у законі України норми про те, що добір на певну посаду здійснюється на конкурсній основі, призначення на посаду здійснюється за результатами конкурсу, дисциплінарне провадження щодо певної категорії осіб здійснюється відповідним дисциплінарним органом (комісією, палатою, радою тощо) або подібної. При цьому правові засади й порядок утворення та діяльності відповідного органу можуть визначатись як законом, так і підзаконним нормативно-правовим чи іншим актом (наприклад, актом самоврядної організації).

! Оскільки законодавець не визначив іншого, строк повноважень конкурсної, дисциплінарної комісії загалом (тобто створено її ad hoc чи вона є постійно діючою) та/або її члена зокрема не впливає на вирішення питання про віднесення осіб до пп. «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону.

Приклад

Наказом Міністерства юстиції України до складу Дисциплінарної комісії приватних виконавців включено посадову особу Міністерства, яка займає посаду державної служби. Такий член комісії є суб’єктом декларування як державний службовець (тобто відповідно до пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону), а не як член дисциплінарної комісії (які є суб’єктами декларування відповідно до пп. «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону).

Джерело: https://wiki.nazk.gov.ua/category/deklaruvannya/ii-sub-yekty-deklaruvannya/#post6122