Лист Мінекономіки Щодо порядку оскарження процедур закупівель

МІНІСТЕРСТВО РОЗВИТКУ ЕКОНОМІКИ, ТОРГІВЛІ
ТА СІЛЬСЬКОГО ГОСПОДАРСТВА УКРАЇНИ
(Мінекономіки)

вих. 3304-04/49140-06 від 07.08.2020

Органи державної влади,
органи місцевого самоврядування,
установи, організації, підприємства та
інші суб’єкти сфери публічних
закупівель

Щодо порядку оскарження процедур закупівель

Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України на численні звернення суб’єктів сфери публічних закупівель щодо змін до порядку оскарження процедур закупівель у зв’язку із набранням чинності Закону України “Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі” та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель” від 19.09.2019 № 114-ІХ та введенням його в дію з 19.04.2020 підготувало відповіді на найбільш актуальні питання, пов’язані з поданням та розглядом скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад визначає Закон України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон).

Цим Законом запроваджено низку нововведень, які у тому числі змінюють підходи до оскарження процедур закупівель.

Так, одним із вагомих критеріїв відновлення справедливості для учасника як суб’єкта оскарження, у разі якщо замовник зловживає правом та дискримінує учасника, обмежує конкуренцію тощо, є повернення плати за скаргу, зокрема у випадках прийняття рішення органом оскарження щодо задоволення або часткового задоволення скарг.

Крім цього, змінено підхід до плати за скаргу. Замість фіксованої суми
встановлена диференційована плата за скаргу в залежності від очікуваної вартості предмета закупівлі та підстави, яка оскаржується, зокрема умов процедури закупівлі або рішення/дії замовника.

З метою унеможливлення маніпуляцій зі сторони учасника до замовника через подання скарги у Законі відсутня можливість відкликання скарги. За скаргою, яка внесена до реєстру скарг і до якої сформована реєстраційна картка, має прийматися відповідне рішення органом оскарження.

Зміни відбулися також і щодо оплати за скаргу, оплатити яку можна в один з кількох способів, наприклад, через онлайн-банкінг, або через інтернет-банкінг, або у відділенні банку, тобто зручно для суб’єкта оскарження. При цьому електронною системою закупівель розраховується розмір плати автоматично. А на розгляд до органу оскарження надійдуть лише ті скарги, що оплачені суб’єктом оскарження.

Також вирішено питання щодо оскарження за лотами, реєстраційні картки формуються окремо за кожним з них, завдяки чому замовник матиме змогу реалізувати в електронній системі закупівель рішення органу оскарження саме щодо оскаржуваного лота.

Відповідно до пункту 17 частини першої статті 1 Закону органом оскарження є Антимонопольний комітет України.

Згідно з частиною першою статті 18 Закону Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов’язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу
адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія). Рішення Колегії ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності Колегії встановлюється відповідно до Закону України “Про Антимонопольний комітет України”, якщо інше не встановлено цим Законом.

Рішення за результатами розгляду скарг приймаються на засіданні Колегії. Суб’єкт оскарження, замовник мають право взяти участь у розгляді скарги, у тому числі шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі
реального часу. Розгляд скарги є відкритим, усі бажаючі можуть бути присутніми на розгляді. Особи, присутні на розгляді, можуть використовувати засоби фото-, відео- та звукозапису. Резолютивна частина рішення, прийнятого органом оскарження,
проголошується прилюдно.

Тому, з питань, що виникають стосовно організації та проведення роботи Колегії необхідно звертатися до Антимонопольного комітету України.

Відповідно до пункту 30 частини першої статті 1 Закону суб’єкт оскарження в органі оскарження (далі – суб’єкт оскарження) – фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать
законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Порядок оскарження визначений статтею 18 Закону.

У відповідності до частини сьомої статті 18 Закону розмір плати, порядок здійснення плати та її повернення суб’єкту оскарження у випадках, передбачених цією статтею, визначено постановою Кабінету Міністрів України від 22.04.2020 № 292 “Про встановлення розміру плати за подання скарги та затвердження Порядку
здійснення плати за подання скарги до органу оскарження через електронну систему закупівель та її повернення суб’єкту оскарження” (далі – постанова № 292, Порядок).

Звертаємо увагу, що пунктом 3 цієї постанови установлено, що під час
проведення процедур закупівель товарів, робіт і послуг, розпочатих до введення в дію Закону України від 19 вересня 2019 р. № 114 – IX “Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі” та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель” (далі – Закон № 114), розмір плати за подання скарги суб’єктом оскарження в органі оскарження визначається відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23 березня 2016 р. № 291 “Про встановлення розміру плати за подання скарги” (далі – постанова № 291). При цьому, ураховуючи пункти 5 і 6 постанови, постанова № 291 втратить чинність з 1 січня 2021 року. Цей період наданий для завершення процедур закупівель, розпочатих до введення в дію Закону України від 19 вересня 2019 р. № 114 — IX “Про внесення змін
до Закону України “Про публічні закупівлі” та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель”, та реалізації права учасників на оскарження рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель до органу оскарження.

Отже, оскарження процедур закупівель, що були розпочаті до 19.04.2020 здійснюється відповідно до порядку, що діяв до введення в дію Закону № 114, а розмір плати встановлюється згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 23.03.2016 № 291 “Про встановлення розміру плати за подання скарги”.

Оскарження процедур закупівель, що були розпочаті після 19.04.2020
здійснюється відповідно до нової редакції Закону, а розмір плати встановлюється згідно з постановою № 292.

Щодо адміністратора

Відповідальним за забезпечення отримання плати за подання скарги до органу оскарження через електронну систему закупівель та її повернення суб’єкту оскарження або перерахування до державного бюджету є державне підприємство “ПРОЗОРРО” (адміністратор електронної системи закупівель) (далі – адміністратор).

Адміністратор забезпечує відкриття окремого рахунка в банку, в якому державі належить 75 відсотків і більше статутного капіталу, для зарахування плати за скаргу через електронну систему закупівель, а також оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу інформацію про реквізити рахунка для внесення плати за
скаргу через електронну систему закупівель або інформацію про зміну таких реквізитів протягом одного робочого дня з дня внесення таких змін.

Тому, з питань що стосуються технічної реалізації оскарження через
електронну систему закупівель, а також отримання, повернення, зарахування плати за скаргу, необхідно звертатися до адміністратора.

Щодо плати за подання скарги

Розмір плати за скаргу становить 0,3 % очікуваної вартості предмета закупівлі або його частини (лота) , але не менш як 2 тис. гривень та не більш як 85 тис. гривень у разі оскарження тендерної документації та 0,6 % очікуваної вартості предмета закупівлі або його частини (лота), але не менш як 3 тис. гривень та не більш як 170 тис. гривень, якщо оскаржуються прийняті рішення, дії чи бездіяльність замовника.

При цьому сплатити за подання скарги можна або із застосуванням
електронного платіжного засобу, або шляхом безготівкового переказу коштів з банківського рахунку суб’єкта оскарження.

Сплачувати за скаргу необхідно завчасно, ураховуючи строки проведення міжбанківських переказів у відповідності до Закону України “Про платіжні системи та переказ коштів в Україні”. Міжбанківський переказ виконується в строк до трьох операційних днів, а внутрішньобанківський переказ виконується в строк, що не може перевищувати двох операційних днів.

Довідково: для зарахування плати за скаргу необхідно правильно заповнювати у платіжному документі інформацію про платника та/або призначення платежу, реквізити та ідентифікатор скарги. Завдяки, зокрема, ідентифікатору електронна система закупівель співставляє плату зі скаргою, щоб передати її на розгляд до
органу оскарження. Це відбувається в автоматичному режимі.

Щодо повернення плати за скаргу суб’єкту оскарження

Плата за подання скарги повертається суб’єкту оскарження у випадках задоволення або часткового задоволення скарги, залишення скарги без розгляду або припинення її розгляду в разі усунення замовником порушень, зазначених в скарзі.

Адміністратор перераховує плату за подання скарги суб’єкту оскарження протягом двох робочих днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель рішення органу оскарження.

Щодо перерахування плати за скаргу до державного бюджету

Плата за подання скарги перераховується до державного бюджету у разі відмови в задоволенні скарги; залишення скарги без розгляду в разі, коли суб’єкт оскарження подав скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення; скарга не відповідає вимогам частин другої — п’ятої та дев’ятої статті 18 Закону; до дня
подання скарги замовником прийнято рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, крім випадку оскарження будь-якого з таких рішень; припинення розгляду скарги у разі, коли суб’єкт оскарження подав скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі
закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення або скарга не відповідає вимогам частин другої — п’ятої та дев’ятої статті 18 Закону та зазначені обставини були встановлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.

Адміністратор перераховує плату за подання скарги до державного бюджету протягом двох робочих днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель рішення органу оскарження.

Щодо оскарження рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі

Абзацом другим частини восьмої статті 18 Закону установлено, що скарги, які стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом десяти днів з дня, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.

З огляду на зазначене, суб’єкт оскарження має право оскаржити також рішення замовника про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі.

Щодо неможливості у період оскарження відмінити тендер чи визнати його таким, що не відбувся, відмінити переговорну процедуру закупівлі

Відповідно до частини сімнадцятої статті 18 Закону після подання суб’єктом оскарження скарги до органу оскарження електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює рішення замовника про відміну тендера чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної
процедури закупівлі, договір про закупівлю і звіт про результати проведення закупівлі.

Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.

У разі усунення замовником порушень, зазначених у скарзі, замовник протягом одного робочого дня з моменту усунення порушення повинен повідомити про це орган оскарження та розмістити в електронній системі закупівель підтвердження.

Щодо строків розгляду скарги органом оскарження

Згідно з частиною 14 статті 18 Закону строк розгляду скарги органом
оскарження становить 10 робочих днів з дати початку розгляду скарги, який може бути аргументовано продовжено органом оскарження до 20 робочих днів.

Таким чином, новою редакцією Закону зменшено строк розгляду скарги органом оскарження з 15 робочих днів до 10 робочих днів, однак при цьому передбачено можливість встановити за потреби більш тривалий строк розгляду скарги.

Щодо долучення до скарги матеріалів

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Матеріали, які суб’єкт оскарження та/або замовник вважають необхідними долучити до розгляду скарги, повинні бути подані через електронну систему закупівель не пізніше ніж за три робочі дні до дати розгляду скарги постійно діючою адміністративною колегією (колегіями) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Щодо обов’язковості виконання рішень органу оскарження

Згідно з частиною 22 статті 18 Закону рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов’язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Відповідно до частини 23 статті 18 Закону рішення органу оскарження може бути оскаржене суб’єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Щодо відповідальності за невиконання рішення органу оскарження за результатами розгляду скарг суб’єктів оскарження

Згідно зі статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення невиконання рішення Антимонопольного комітету України як органу оскарження за результатами розгляду скарг суб’єктів оскарження, подання яких передбачено законом, – тягне за собою накладення штрафу на керівника замовника від двох до
п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Щодо відшкодування збитків суб’єкту оскарження через суд

Згідно з частиною 10 статті 18 Закону скарги щодо укладених договорів про закупівлю та їх недійсності відповідно до цього Закону, у тому числі вимоги про відшкодування збитків суб’єкту оскарження внаслідок порушення цього Закону, розглядаються в судовому порядку.

Отже, цим Законом не регулюється питання відшкодування збитків суб’єкту оскарження.

Щодо права звернення суб’єкта оскарження звернення до суду

Відповідно до пункту 24 статті 18 Закону право на оскарження не обмежує права суб’єкта оскарження звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.

Виходячи зі змісту статті 124 Конституції України особа може звернутись до суду. При цьому згідно зі статтею 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов’язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Принагідно інформуємо, що Київською школою економіки розроблено та спільно з Мінекономіки опрацьовано інтерактивні схеми закупівель, зокрема, із відображенням процесу оскарження, які містяться за посиланням https://cep.kse.ua/scheme

Одночасно зазначаємо, що листи Міністерства не встановлюють норм права, носять виключно рекомендаційний та інформативний характер.

Директор департаменту
сфери публічних закупівель
Міністерства розвитку
економіки, торгівлі та
сільського господарства України

Лілія ЛАХТІОНОВА