Лист Мінекономіки Щодо набрання чинності та введення в дію нової редакції Закону

МІНІСТЕРСТВО РОЗВИТКУ ЕКОНОМІКИ, ТОРГІВЛІ
ТА СІЛЬСЬКОГО ГОСПОДАРСТВА УКРАЇНИ

(Мінекономіки)

вих. № 3304-04/55553-06 від 21.12.2019

Органи державної влади,
органи місцевого самоврядування,
установи, організації, підприємства та
інші суб’єкти сфери публічних
закупівель

Щодо набрання чинності та введення в дію
нової редакції Закону

Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України як Уповноважений орган, що здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель повідомляє.

20.10.2019 набрав чинності Закон України “Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі” та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель” від 19.09.2019 № 114-ІХ (далі – нова редакція Закону).

Проект нової редакції Закону був розроблений з метою гармонізації правил публічних закупівель згідно з стандартами Європейського Союзу в частині імплементації нових елементів регулювання публічних закупівель та удосконалення існуючих.

Згідно з Розділом X “Прикінцеві та перехідні положення” нової редакції Закону цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через шість місяців з дня його опублікування, тобто з 19.04.2020, а розділ VI – через 12 місяців з дня його опублікування, тобто з 19.10.2020.

Щодо завершення процедур закупівель, розпочатих до введення в дію нової редакиії Закону, та виконання укладених договопів

Відповідно до пункту 5 Розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” нової редакції Закону процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Разом з тим пунктом 6 Розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” нової редакції Закону передбачено, що договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Договірні відносини регулюються Цивільним та Господарським кодексами України.

Частиною першою статті 629 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) встановлено, що договір є обов’язковим для виконання сторонами.

Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору згідно з частиною першою статті 631 ЦК України.

Отже, якщо договір не припинив дію та зобов’язання, прийняті сторонами, не виконані, виконання таких зобов’язань має здійснюватися відповідно до умов договору та з дотриманням законодавства в цілому.

У свою чергу, статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи.

Водночас відповідно до рішення Конституційного Суду України від 09.02.1999 № 1-рп/99 надання зворотної дії в часі нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або в іншому нормативно-правовому акті.

Ураховуючи, що така вказівка у новій редакції Закону відсутня, його дія не поширюється на правовідносини суб’єктів, які виникли до введення в дію нової редакції Закону.

Щодо загальних положень нової редакції Закону

Загальні положення нової редакції Закону містять низку наступних нововведень:

1) Стаття 1 передбачає нові терміни, такі як: аномально низька ціна тендерної пропозиції, вартість життєвого циклу, електронний каталог, технічна специфікація до предмета закупівлі, спрощена закупівля, пропозиція спрощеної закупівлі та переможець спрощеної закупівлі.

2) Частиною четвертою статті 2 введено категорії замовників:

органи державної влади та органи місцевого самоврядування, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті;

органи соціального страхування, зазначені у пункті 2 частини першої цієї статті;

підприємства, установи, організації, зазначені у пункті 3 частини першої цієї статті;

юридичні особи та/або суб’єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, зазначені у пункті 4 частини першої цієї статті.

3) Частиною четвертою статті 4 передбачено, що замовники можуть проводити попередні ринкові консультації з метою аналізу ринку, у тому числі запитувати й отримувати рекомендації та інформацію від суб’єктів господарювання.

Консультації з ринком можуть проводитися через електронну систему закупівель шляхом надсилання запитань замовником та отримання відповідей від суб’єктів господарювання або шляхом організації відкритих зустрічей з потенційними учасниками.

Проведення замовником попередніх ринкових консультацій сприятиме відкритості та прозорості закупівельного процесу. Отримані рекомендації та інформація за результатами проведення ринкових консультацій можуть використовуватися замовником під час підготовки до проведення закупівлі, а саме в частині встановлення технічних вимог до предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасників, залученню широкого кола потенційних учасників.

Щодо організації закупівельної діяльності замовника

Починаючи з 01.01.2022 організацією закупівель займатимуться виключно уповноважені особи.

Разом з тим звертаємо увагу замовників, що наразі передбачено можливість організації та проведення процедур закупівель тендерним комітетом до 01.01.2022.

Поряд з цим, уповноважена особа для здійснення своїх функцій, визначених цим Законом, підтверджуватиме свій рівень володіння необхідними (базовими) знаннями у сфері публічних закупівель на веб-порталі Уповноваженого органу шляхом проходження безкоштовного тестування. Порядок організації тестування уповноважених осіб визначається Уповноваженим органом.

Звертаємо увагу, що уповноваженим особам необхідно пройти тестування до 01.01.2022.

Перехід на новий формат роботи забезпечить професійну організацію закупівельної діяльності замовників, підвищення ефективності закупівель, зниження адміністративного навантаження на непрофільних фахівців та забезпечення відповідної оплати праці.

Щодо оскарження процедур закупівель

Новою редакцією Закону передбачені, зокрема, зміни, які стосуються порядку оскарження процедур закупівель:

1) справляння плати за подання скарги здійснюватиметься через електронну систему закупівель;

2) плата за подання скарги повертатиметься у разі її задоволення;

3) розмір плати, порядок здійснення плати та її повернення суб’єкту оскарження визначається Кабінетом Міністрів України.

4) скарга не може бути відкликана у разі якщо така скарга внесена до реєстру скарг і щодо неї сформована реєстраційна картка;

5) строк розгляду скарги органом оскарження становить 10 робочих днів з дати початку розгляду скарги, який може бути аргументовано продовжено органом оскарження до 20 робочих днів;

6) електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює рішення замовника про відміну тендера чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, договір про закупівлю і звіт про результати проведення закупівлі після подання суб’єктом оскарження скарги до органу оскарження;

7) право на оскарження не обмежує права суб’єкта оскарження звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.

Щодо підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі

Новою редакцією Закону встановлені нові додаткові підстави щодо:

1) обов’язку прийняття замовником рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції учасника або відмови в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) у разі, якщо:

– службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Постановою Кабінету Міністрів України від 18.04.2012 № 303 затверджено Положення про створення та функціонування Єдиного державного реєстру злочинів торгівлі людьми (далі – Реєстр).

Відповідно до пункту 5 Положення Держателем (володільцем) Реєстру є МВС.

– учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України “Про санкції”.

2) права прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, якщо це призвело до дострокового розірвання такого договору, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків.

Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Разом з тим згідно з частиною другою статті 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Частиною п’ятою статті 17 встановлено, що замовник не вимагатиме документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації” та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

При цьому звертаємо увагу, що новою редакцією Закону змінено строки та конкретизований спосіб надання переможцем інформації про відсутність підстав, зазначених в статті 17 нової редакції Закону.

Щодо інших нововведень у новій редакції Закону

Нова редакція Закону вводить низку концептуальних змін щодо здійснення публічних закупівель, а саме:

– спрощені закупівлі;

– нову конкурентну процедуру закупівель – торги з обмеженою участю;

– визначення аномально низької ціни тендерної пропозиції;

– можливість виправлення невідповідності в інформації та/або документах, поданих у складі тендерної пропозиції, протягом 24 годин;

– зміни в критеріях оцінки.

Спрощені закупівлі

Спрощена закупівля – придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 нової редакції Закону.

Порядок проведення спрощених закупівель визначений статтею 14 нової редакції Закону.

Спрощена закупівля складається з наступних етапів:

1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі;

2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;

3) подання пропозицій учасниками;

4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону;

5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника;

6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю;

7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

Водночас частиною сьомою статті 3 нової редакції Закону визначено окремий перелік випадків для придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 та 2 частини першої цієї статті без застосування порядку проведення спрощених закупівель.

Торги з обмеженою участю

Процедуру закупівель торги з обмеженою участю замовник зможе застосовувати у разі потреби попередньої перевірки кваліфікації учасників шляхом проведення кваліфікаційного відбору. Така процедура може застосовуватися у разі, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг -133 тисячам євро; для робіт – 5 150 тисячам євро. Зазначена процедура може бути застосована після введення в дію Розділу VI, тобто з 19.10.2020.

Аномально низька ціна тендерної пропозиції (далі – АНЦ).

Механізм визначення АНЦ встановлений для попередження виникнення проблем з демпінгом, можливою недобросовісною конкуренцією та антиконкурентною поведінкою на ринку.

Аномально низькою вважатиметься ціна (приведена ціна) найбільш економічно вигідної пропозиції яка є меншою:

– на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення інших пропозицій на початковому етапі аукціону, та/або

– на ЗО або більше відсотків від наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону.

АНЦ визначається системою автоматично.

Замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника у разі ненадання обґрунтування АНЦ у встановлені строки.

Замовник може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі неналежного обґрунтування АНЦ.

Можливість виправлення невідповідності в інформації та/або документах, поданих у складі тендерної пропозиції, протягом 24 годин

Одним із нововведень є обов’язок замовника звернутися через електронну систему закупівель до учасника шляхом розміщення повідомлення про усунення невідповідності в інформації та/або документах, поданих учасником у складі тендерної пропозиції. Натомість учасник виправляє невідповідності в інформації та/або документах, поданих у складі тендерної пропозиції, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів протягом 24 годин.

При цьому у разі, якщо учасник не виправляє невідповідності в інформації та/або документах, замовник відхиляє його тендерну пропозицію. Водночас, відповідно до частини шістнадцятої статті 29 нової редакції Закону учасником можуть бути виправлені лише невідповідності в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Зміни в критеріях оцінки

Відповідно до частини третьої статті 29 нової редакції Закону критеріями оцінки є:

1) ціна; або

2) вартість життєвого циклу; або

3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов’язані із предметом закупівлі.

В новій редакції Закону відсутнє поняття “закупівля, яка має складний або спеціалізований характер”.

Отже, новою редакцією Закону передбачено, що при закупівлі будь-яких товарів, робіт і послуг можуть бути застосовані альтернативні критерії оцінки: ціна; вартість життєвого циклу; ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки.

Водночас звертаємо увагу, що пунктом 3 Розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” нової редакції Закону передбачено внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення. Так, зміни стосуються розмірів і суб’єктів накладення штрафу.

Принагідно інформуємо, що наразі Міністерством та Державним підприємством “Прозорро” розробляються необхідні нормативно-правові акти та здійснюється робота з технічної реалізація вимог законодавства в електронній системі закупівель. Узагальнені листи рекомендаційного характеру щодо застосування вимог нової редакції Закону поступово будуть готуватися та розміщуватися на Інформаційному ресурсі Уповноваженого органу після введення його в дію.

Одночасно зазначаємо, що листи Міністерств не встановлюють норм права, носять виключно рекомендаційний та інформативний характер.

Директор департаменту
сфери публічних закупівель
Міністерства розвитку економіки, торгівлі
та сільського господарства України

Лілія ЛАХТІОНОВА