Розмежування понять «надання інформації в довільній формі» та «надання документального підтвердження інформації»: чи пристав на такі твердження Верховний Суд України?

Ірина Антонова
1833
4 Квітня 2020
Розмежування понять «надання інформації в довільній формі» та «надання документального підтвердження інформації»: чи пристав на такі твердження Верховний Суд України?
1833
4 Квітня 2020

Надання статуту замість витягу зі статуту учасника з положеннями про особу, яка має право підпису договорів як невиконання умов тендерної документації

Інформація про закупівлю UA-2019-01-14-001847-c

Відкриті торги.

ДК 021:2015: 72260000-5 — Послуги, пов’язані з програмним забезпеченням.

Очікувана вартість: 1 540 000,00 грн.

Підстави для рішення про початок моніторингу закупівлі: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Інформація щодо моніторингу закупівлі. За результатами моніторингу установлено, що на порушення вимог ч. 3 ст. 17 та п. 2 ч. 2 ст. 22 ЗУ Про публічні закупівлі тендерна документація не містить вимог щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав, визначених у пунктах 3 та 8 ч. 1 ст. 17 Закону. За результатами аналізу інформації та документів, розміщених в електронній системі закупівель, установлено, що відповідно до протоколу розгляду тендерної пропозиції замовник відхилив тендерну пропозицію учасника «Х» через ненадання витягу зі статуту з положеннями про особу, яка має право підпису договору.

Статус моніторингу: порушення виявлено.

Замовник не погодився зі змістом висновку про результати моніторингу закупівлі та оскаржив його до суду. І окружний, і апеляційний, і касаційний адміністративні суди стали на бік замовника. З висновками касаційного суду знайомимося далі.  

Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року у справі № 620/1150/19

За результатами проведення зазначеного моніторингу прийнято висновок про результати моніторингу закупівлі від 10.04.2019 № 124, в якому сказано про такі порушення:

  • за результатами аналізу питання щодо відповідності тендерної документації вимогам закону установлено порушення вимог ч. 3 ст. 17 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» через відсутність у тендерній документації вимоги щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав, визначених у п. 3 та 8 ч. 1 ст. 17 вказаного Закону;
  • за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено відхилення тендерної пропозиції ПП «Х», за відсутності підстав, визначених у ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», що суперечить принципам здійснення закупівлі, визначеним у ст. 3 даного Закону.

Щодо відсутності в тендерній документації вимоги про надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав, визначених у пунктах 3 та 8 ч. 1 ст. 17 Закону Надаючи оцінку доводам скаржника щодо відсутності в тендерній документації вимоги щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав, визначених у пунктах 3 та 8 ч. 1 ст. 17 Закону, колегія суддів зазначила викладене далі.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, установлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Водночас, згідно з положеннями пунктів 3 та 8 ч. 1 ст. 17 Закону, замовник приймає рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто, згідно із законом, до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; 8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Згідно з ч. 3 ст. 17 Закону, замовник у тендерній документації зазначає, що інформацію про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надають у довільній формі. Спосіб документального підтвердження, згідно із законодавством, відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, замовник визначає для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі.

Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Інформація щодо притягнення службової (посадової) особи учасника, яку учасник уповноважив представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичної особи, яка є учасником, до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення та інформація щодо того, чи визнано учасника банкрутом та чи відкрито стосовно нього ліквідаційну процедуру, є у відкритому доступі.

Зважаючи на вказане, колегія суддів вважає правильним висновки судів попередніх інстанцій про те, що замовник правомірно не включив до тендерної документації вимоги щодо надання учасниками інформації про відсутність підстав, визначених пунктами 3 та 8 частини першої статті 17 Закону.

Доводи касаційної скарги щодо розмежування понять «надання інформації в довільній формі» та «надання документального підтвердження інформації» є такими, що спростовуються вищенаведеними нормами закону.

Щодо надання учасниками у складі тендерної пропозиції саме витягу зі статуту учасника з положеннями про особу, яка має право підпису договорів

Одночасно колегія суддів зазначає, що правильним також є висновок судів попередніх інстанцій щодо обґрунтованості відхилення позивачем тендерної пропозиції ПП «Х».

Так, відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Як встановлено судами, відповідно до розділу 3 тендерної документації учасник відразу у сканованому вигляді завантажує на електронному торговельному майданчикові, який приєднаний до системи електронних закупівель PROZORRO, такі документи: документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів пропозиції та договору (згідно з додатком № 8); копію статуту (або код доступу до установчих документів учасника в Єдиному реєстрі осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань) або інших установчих документів учасника (тільки для учасників юридичних осіб). Відповідно до додатка № 8 до тендерної документації документами, що підтверджують правомочність на укладення договору про закупівлю, є: витяг зі статуту учасника з положенням про особу, яка має право підпису договорів; копія рішення засновника (засновників) учасника про призначення особи, яка має право підпису договорів. Тобто в додатку № 8 до тендерної документації замовник визначив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерної пропозиції саме витягу зі статуту учасника з положеннями про особу, яка має право підпису договорів.

За вказаних обставин Верховний Суд зазначає, що ненадання учасником ПП «Х» документа, який чітко був вказаний у тендерній документації, є прямим порушенням і невідповідністю тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, а тому позивач правомірно відхилив тендерну пропозицію ПП «Х». Зважаючи на викладене, суд постановив касаційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

Коментар

У викладених рішеннях суди, з одного боку, підтвердили загальновідоме правило подання тендерних пропозицій «тендерна пропозиція = тендерна документація», а з іншого —  замахнулися на кардинальну зміну практики застосування частини 3 статті 17 Закону.

Так, суди підтримали замовника, який відхилив учасника за ненадання витягу зі статуту з інформацією про повноваження особи на право підпису договору, хоча у складі тендерної пропозиції було подано повний текст статуту. По суті, замовник вимагав надати у складі тендерної пропозиції статут учасника двічі: один раз — повний текст (або код доступу до результату надання адміністративної послуги), а другий раз — частково у формі витягу з положенням про особу, яка має право підпису договорів. У рішенні апеляційної інстанції роз’яснено: «Доводи апелянта про те, що позивач міг перевірити наявність повноважень щодо права підпису договорів по Статуту підприємства, без окремої вимоги про надання Витягу із Статуту, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, відповідно до частини 3 статті 22 Закону, замовник має право включити до тендерної документації інформацію, яку вважає за необхідне до неї включити». Інакше кажучи, як неодноразово стверджував Орган оскарження, будь-яка вимога тендерної документації, якою б дивною вона не здавалася учасникові, має бути або вчасно оскаржена, або виконана. А от позиція судів щодо трактування частини 3 статті 17 Закону викликає неабиякий подив, адже разюче відрізняється від загальноприйнятого розуміння. Суди всіх інстанцій не звернули увагу на зміст першого речення частини 3 статті 17 Закону: «Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі». Як наслідок, суди дійшли висновку, що замовник взагалі не повинен вимагати в замовників жодних паперів (не лише підтвердних документів, але й довідок у довільній формі) з приводу інформації,що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Водночас ми не радимо замовникам змінювати звичну практику. По-перше, будь-який суд, у тому числі й сам Верховний Суд, має право відступити від висновку Верховного Суду, сформованого в аналогічній справі, обґрунтувавши свою позицію. А питання надання довідок у довільній формі про відсутність підстав, передбачених частинами 1 та 2 статті 17 Закону, — одне з небагатьох, у розумінні якого закупівельна громадськість проявляла солідарність. Тож в іншому спорі позиція суду, цілком можливо, відповідатиме загальновизнаному підходу. По-друге, часу для застосування новаторського підходу судів до тлумачення частини 3 статті 17 Закону, впровадженого у справі № 620/1150/19, практично не залишається. З 19.04.2020 правила відображення в тендерній документації вимог за статтею 17 Закону знову ж таки викликають ряд нових питань щодо можливих варіантів трактування нової редакції ст. 17 Закону.

Моніторинг закупівель

Публікації щодо здійснення органом державного фінансового контролю такого виду контролю як моніторинг закупівель, зокрема, новини моніторингу, приклади, коментарі, особливості, судова практика щодо моніторингу