«Зайві» порушення при підвищенні ціни за одиницю товару до 10 %: як уникнути?

Наталія Чабан
2651
26 Червня 2021
«Зайві» порушення при підвищенні ціни за одиницю товару до 10 %: як уникнути?
2651
26 Червня 2021

Найбільш довгоочікуваний етап для замовника — отримання найкращої цінової тендерної пропозиції / пропозиції за результатами проведеної процедури закупівлі / спрощеної закупівлі. Мета досягнута, вартість предмета закупівлі приємно дивує та подумки формується план використання зекономлених коштів. Однак задоволення триває недовго, через коливання ціни на ринку укладений договір про закупівлю стає невигідним для постачальника, як наслідок, — пропозиція щодо зміни ціни. Замовник може піти йому назустріч, головне — отримати документальне підтвердження та діяти в межах Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон). Але основний «козир» успіху — володіння та врахування в роботі наявної практики перевірок, зокрема, за однією з найпоширеніших підстав внесення змін — збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків. Актуальність даного питання посилюється законодавчо встановленим адмінштрафом, розмір якого є вельми суттєвим.

Помилка № 1: збільшення ціни ≠ коливанню

Моніторинг: UA-M-2021-01-25-000016
Оголошення: UA-2020-12-30-005359-c


За результатами моніторингу встановлено: «замовником укладено договір про закупівлю від 01.02.2021 № 39 з ТОВ ‟Х” та додаткову угоду від 04.02.2021 № 1 щодо збільшення ціни на одиницю товару на 10 % з 2,04 грн з ПДВ до 2,25 грн з ПДВ за 1 кВт*год.

У додатковій угоді від 04.02.2021 № 1 в якості обґрунтування підвищення ціни до 10 % зазначено про експертний висновок Харківської торгово-промислової палати від 01.02.2021 № 235/21, відповідно до якого середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН (ринок ‟на добу наперед”) у торговій зоні ОЕС України (об’єднаної енергетичної системи України) за 3 декаду січня 2021 року у порівнянні з 1 декадою січня 2021 року зросла на 41,14 %.

Таким чином, замовником у порушення пункту 13.6 договору про закупівлю від 01.02.2021 № 39 та частини 5 статті 41 Закону укладено додаткову угоду від 04.02.2021 № 1, якою збільшено ціну товару на 10 %.

За даними ДП ‟Оператор ринку”, який забезпечує відповідно до Закону України ‟Про ринок електричної енергії” на своєму вебсайті оприлюднення результатів торгів на ринку ‟на добу наперед” та на внутрішньодобовому ринку, та зокрема, середньозваженої ціни за МВт*год. купівлі-продажу електричної енергії РДН за кожний місяць та на відповідні дати, на дату укладання договору про закупівлю та станом на дату укладання додаткової угоди до нього середньозважена ціна складала: 01.02.2021 — 1 763,77 грн/МВт*год., 04.02.2021 — 1 774,74 грн/МВт*год. (коливання у межах 0,6 %).

Слід зазначити, що станом на 09.02.2021 середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії РДН склала 1 631,85 грн/МВт*год. Таким чином, відсутні підстави для підвищення ціни товару до 10 % на умовах, передбачених пунктом 13.6 договору про закупівлю від 01.02.2021 № 39».

Помилка № 2: обґрунтування із запізненням

Моніторинг: UA-M-2021-03-04-000007
Оголошення: UA-2021-02-11-009811-a

За результатами моніторингу встановлено: «додатковими угодами від 18.02.2021 № 1 та від 19.02.2021 № 2 до договору про закупівлю від 18.02.2021 № КО-150300 внесено зміни до істотних умов договору про закупівлю та збільшено ціну за електричну енергію за 1 кВт*год. до 2,399 грн з ПДВ та 2,50 грн з ПДВ відповідно.

Згідно з наданими замовником копіями документів та поясненнями підстави внесення змін до істотних умов договору про закупівлю від 18.02.2021 № КО-150300 додатковими угодами від 18.02.2021 № 1 та від 19.02.2021 № 2 обґрунтовуються експертним висновком Вінницької торгово-промислової палати від 12.03.2021 № В-126 та листом ТОВ ‟Е” від 18.03.2021 № 1.08-3407.1 ‟Щодо збільшення ціни на електричну енергію у лютому 2021 році”.

Водночас експертний висновок Вінницької торгово-промислової палати, складений 12.03.2021, та лист від 18.03.2021 № 1.08-3407.1 від ТОВ ‟Е” не могли бути підтверджувальними документами коливання ціни товару на ринку для внесення змін до договору про закупівлю від 18.02.2021 № КО-150300 додатковими угодами від 18.02.2021 № 1 та від 19.02.2021 № 2».

Помилка № 3: обґрунтування без коливання ціни

Моніторинг: UA-M-2021-04-08-000108
Оголошення: UA-2020-11-24-007688-с

За результатами моніторингу встановлено: «згідно з додатковою угодою від 16.02.2021 № 2 до договору про закупівлю внесено зміни до пункту 1 Додатку 2 до договору про закупівлю в частині збільшення ціни за 1 кВт*год. електричної енергії до 3,70392 грн та до пункту 3.4 договору про закупівлю в частині зменшення обсягу закупівлі електричної енергії до 6 096 379 кВт*год.

Відповідно до наданого замовником пояснення підставою для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю згідно з додатковою угодою від 16.02.2021 № 2 є експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати від 09.02.2021 № В-67/5 (далі — висновок № В-67/5).

Слід зазначити, що інформація, яка міститься у висновку № В-67/5, відображає інформацію, отриману експертом у результаті вивчення та аналізу даних, отриманих по глобальній мережі Інтернет, з сайту (оператор ринку), про середньозважену ціну на електричну енергію на РДН по ОЕС України, яка склала станом на 12.01.2021 — 1 251,63 грн та на 31.01.2021 — 1 457,52 грн за 1 МВт*год. електричної енергії.

У примітці до висновку № В-67/5 зазначено, що експертний висновок є незалежним судженням експерта і сам по собі не породжує жодних правових наслідків відносно об’єктів оцінки. Цінова інформація, вказана у даному експертному висновку, дійсна тільки на дату оцінки. Експерт не бере на себе жодної відповідальності за зміну економічних, юридичних і інших факторів, що можуть виникнути після цієї дати і вплинути на ринкову ситуацію, а отже, і на ринкову ціну товару.

Таким чином, висновок № В-67/5 не підтверджує коливання ціни на електричну енергію в бік збільшення в період між укладанням договору про закупівлю та укладанням додаткової угоди від 16.02.2021 № 2 до договору про закупівлю».

Помилка № 4: висновок на дату, визначену замовником

Моніторинг: UA-M-2021-05-05-000017
Оголошення: UA-2021-04-13-002768-а

За результатами моніторингу встановлено: «згідно з інформацією, оприлюдненою в електронній системі закупівель, замовник оприлюднив підтвердження щодо внесення змін до ціни договору про закупівлю — висновок за результатами цінового моніторингу Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати від 16.04.2021 № В-251 (далі — Висновок). Проте з інформації, викладеної у Висновку, випливає, що Висновок складено 16.04.2021 на підставі заявки ТОВ МП ‟М” від 16.04.2021 щодо надання цінової інформації про ринкову вартість на молочні продукти виробника ТОВ МП ‟М” станом на 16.04.2021, в якому відсоток коливання ціни на ринку не зазначено.

Таким чином, Висновок надано на ринкову вартість саме на молочні продукти конкретного виробника ТОВ МП ‟М” та станом на конкретну дату, що не підтверджує коливання ціни молока на ринку.
Отже, даний Висновок не підтверджує коливання ціни молока на ринку».

Коментар редакції

Загальноприйняте правило є непохитним: умови укладеного договору про закупівлю, визнані сторонами як істотні, є незмінними і включають у себе 3 групи умов (стаття 180 Господарського кодексу):

  1. умови, які є необхідними для договорів даного виду;
  2. умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода;
  3. умови про предмет, ціну та строк дії договору.

Однак немає жодного правила без винятків, і сфера закупівель не є виключенням. Так, частиною 5 статті 41 Закону визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, — не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Практична реалізація збільшення ціни за одиницю товару

Запропоновані до розгляду висновки моніторингів у частині внесення змін до істотних умов договору про закупівлю доводять той факт, що під час збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків є певна група порушень, які найчастіше допускаються замовниками. Здебільшого це пов’язано з тим, що успішне застосування на практиці даної норми вимагає дотримуватися певних обов’язкових вимог. Тож акцентуймо увагу на них більш детально:

  • внесення зміни до договору про закупівлю можливе лише в разі збільшення ціни за одиницю товару;
  • застосування даної норми поширюється, коли предметом закупівлі виступає товар;
  • разовий максимальний відсоток збільшення ціни за одиницю товару обмежено законодавцем до 10 відсотків, тобто 9,99 відсотків.

Аналогічної позиції притримується у своєму листі й Мінекономіки від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю» (далі — Лист Мінекономіки № 3304-04/69987-06), де чітко зазначено, що збільшувати ціну товару слід саме на той відсоток, на який відбулося коливання цін, але в будь-якому випадку не більше, ніж граничний розмір, визначений Законом;

  • зміна ціни можлива лише пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

Як видно із запропонованої практики моніторингу, неврахування саме цієї умови є однією з найпоширеніших перешкод серед замовників для правомірного застосування даної норми. Тому перше, на що слід звернути увагу, — документальне підтвердження факту зростання ціни на ринку, яке має містити інформацію про чинну ринкову ціну на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почали змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і в бік зменшення (тобто наявність коливання).Або можливий випадок наявності  у замовника двох довідок, одна з яких інформуватиме про середньоринкову ціну товару на дату укладення договору про закупівлю, а друга — на дату внесення відповідних змін, що дозволить сторонам чітко розрахувати відсоток зростання ціни товару у гривневому та / або відсотковому вираженні на ринку за певний період.

Висновок: оскільки під пропорційністю слід розуміти збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків, то розрахунок відсотка зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни укладеного договору про закупівлю, а у наступних додаткових угодах за потреби — від останньої зміни ціни та кількості. Підвищення ціни товару до середньоринкової без наявного коливання ціни на ринку вважатиметься неправомірним.

Право на надання документального підтвердження

Листом Мінекономіки № 3304-04/69987-06 визначено, що внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору про закупівлю, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.

При цьому законодавець чітко не визначив:

  • перелік органів, установ, організацій, які уповноважені на надання інформації щодо підтвердження (спростування) факту коливання ціни у певний часовий проміжок;
  • вимог до назви, форми, змісту підтверджувальних документів.

З огляду на викладене, якщо під час прийняття аргументованого рішення про збільшення ціни товару замовник має певні сумніви, то задля їх уникнення пропонуємо заздалегідь підготувати та мати чіткий алгоритм внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку з коливанням цін на ринку, прописаний у договорі про закупівлю, із зазначенням переліку компетентних органів (установ, організацій), які уповноважені на надання інформації щодо підтвердження (спростування) факту коливання ціни на ринку у певний часовий проміжок, наприклад:

Достатнім документальним підтвердженням наявності ринкових коливань ціни на товар вважатиметься документ, виданий будь-яким компетентним органом, що міститиме інформацію у числовому (ціновому) та відсотковому співвідношенні про зміни рівня цін на ринку України між датою початку строку дії договору про закупівлю (якщо ціна переглядається вперше) або відповідної додаткової угоди (якщо ціна переглядається вдруге і надалі) та датою розрахунку ціни за товар. Компетентним вважається будь-яке підприємство, установа чи організація, що згідно з законодавством чи відповідно до свого статуту здійснюють діяльність у сфері дослідження товарних ринків, моніторингу та аналізу цін, статистичних спостережень.

Детальніше на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Як підтвердити коливання цін на ринку товару?».

  • збільшення ціни товару за одиницю не повинно призвести до зміни загальної ціни договору про закупівлю. Законодавець чітко передбачив, що зміна ціни товару в договорі про закупівлю через її коливання на ринку не повинна призвести до збільшення суми, визначеної сторонами в договорі про закупівлю. Виконання даної норми досягається шляхом коригування в сторону зменшення кількості товару, що закуповується.
Договір про закупівлю

Публікації про роль договору у закупівлях, зокрема, про особливості укладення, виконання, зміни, розірвання договору та ін.