Ліцензії в публічних закупівлях: для чого вимагати і що на підтвердження подавати учасникам?

Олег Ружинський
1487
2 Серпня 2019
Ліцензії в публічних закупівлях: для чого вимагати і що на підтвердження подавати учасникам?
1487
2 Серпня 2019

У даній статті розглянемо, чи доцільно вимагати ліцензію на провадження господарської діяльності від потенційних учасників та на що потрібно звернути увагу при встановленні даної вимоги.

Зверніть увагу, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів» від 23 листопада 2018 року № 2628-VIII з 01.07.2019 ліцензуванню підлягає право на оптову та роздрібну торгівлю пальним та право на зберігання пального.

Законодавче регулювання

Учасник-переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством (ч. 2 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон).

Як передбачено ч. 3 ст. 22 Закону, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Отже, замовник може на свій розсуд вимагати документи, які б не дискримінували учасників, але які замовник відповідно до законодавства вважає за необхідне вимагати від учасників у складі тендерної пропозиції. Відповідно до зазначеного ліцензію обов’язково надає учасник-переможець процедури закупівлі та учасник процедури закупівлі в разі встановлення вимоги щодо її надання в тендерній документації.

Щоб зрозуміти замовникові, чи є сенс вимагати ліцензію, необхідно здійснити аналіз законодавства щодо ліцензування. Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (далі — ЗУ про ліцензування) ліцензія — це запис у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про рішення органу ліцензування щодо наявності в суб’єкта господарювання права на провадження визначеного ним виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню. Із зазначеної інформації можна дійти висновку, що замовник може просто здійснити пошук інформації про наявність ліцензії в учасників у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі — ЄДР). Як передбачено п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ про ліцензування, Орган ліцензування вносить до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань прийняті ним рішення, документи та інші відомості про ліцензування видів господарської діяльності, необхідні для ведення цього реєстру, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Порядок внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відомостей про ліцензування виду господарської діяльності, документів дозвільного характеру затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 30 січня 2019 року № 47 (далі — Порядок) (набрав чинності 01.02.2019). Але, як часто буває, законодавством норма передбачена, але на практиці вона не реалізована, на сьогодні (01.08.2019) інформація про наявність ліцензій в ЄДР відсутня.

За даною ситуацією необхідно уважно слідкувати, якщо ви вимагаєте надання у складі тендерної пропозиції ліцензії або документального підтвердження про її видання від учасника, оскільки замовник не має права вимагати документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. А отже, коли інформація про наявність у суб’єктів господарювання ліцензії з’явиться в ЄДР, то дана вимога буде порушенням Закону, яку бажано не допускати, оскільки після проведення аукціону вимогу з тендерної документації замовник виключити не зможе, а Державна аудиторська служба України вимагатиме усунення порушення, у зв’язку з чим замовник буде вимушений відміняти процедуру закупівлі, втрачати час, якого інколи немає, або завершувати процедуру з порушеннями та відповідати за це.

Витяг з роз’яснення Державної регуляторної служби України,  вих. № 1988/0/20-19 від 29.03.2019

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну регуляторну службу України (далі — ДРС), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.12.2014 № 724 «Деякі питання Державної регуляторної служби України» (далі — Положення), ДРС є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України і який реалізує, зокрема, державну політику з питань ліцензування у сфері господарської діяльності.
ДРС є спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування у сфері господарської діяльності та керується, серед іншого, Законом України від 02.03.2015 № 222-VIII «Про ліцензування видів господарської діяльності» (далі — Закон № 222).
Закон № 222 регулює суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності.
Частиною дев’ятою статті 13 Закону № 222 встановлено, що набуття здобувачем ліцензії права на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, відбувається з моменту внесення рішення органу ліцензування про видачу ліцензії до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі — ЄДР).
Однак, Законом України від 06.10.2016 № 1666-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державної реєстрації прав на нерухоме майно та захисту прав власності» (набув чинності 02.11.2016) внесено зміни до розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 26.11.2015 № 835-VIII «Про внесення змін до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» та деяких інших законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень з державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» та встановлено, що до 01 січня 2019 року набуття здобувачем ліцензії права на провадження виду господарської діяльності що підлягає ліцензуванню, відбувається з моменту оприлюднення прийнятого органом ліцензування рішення про видачу ліцензій на їх офіційних веб-сайтах.
Державне підприємство «Національні інформаційні системи» (далі — НАІС), яке відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 31.05.2016 № 1565/5 «Питання адміністрування Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» здійснює функції технічного адміністратора ЄДР, листом від 29.01.2019 № 349/06/1-09, повідомило ДРС про відтермінування впровадження оновленого програмного забезпечення ЄДР в промислову експлуатацію.
Про введення оновленого програмного забезпечення ЄДР в промислову експлуатацію буде додатково повідомле-но на офіційному веб-сайті НАІС.
Про введення оновленого програмного забезпечення ЄДР в промислову експлуатацію буде додатково повідомлено на офіційному веб-сайті НАІС.

Вимога щодо надання ліцензії в складі тендерної пропозиції

Статтею 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» передбачено перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню. Отже, переглянувши даний перелік, ви маєте визначитися, чи є потреба вимагати від учасника ліцензію.

Якщо ви впевнені, що в учасників процедури закупівлі у зв’язку зі специфікою предмета закупівлі має бути ліцензія на здійснення господарської діяльності, то бажано встановлювати конкретні вимоги до неї, які наведено нижче. Хто її має видати

  1. Строк дії.
  2. На якого суб’єкта господарювання має бути видана (конкретно на учасника процедури закупівлі та/або на субпідрядника).
  3. В якому вигляді має бути надана ліцензія (на сьогодні ліцензії мають видавати в електронному вигляді, а на підтвердження їх отримання можуть надавати копії наказу або виписку з наказу відповідного органу про рішення про видачу ліцензії).
  4. Строк дії.

Якщо, переглянувши перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, ви сумніваєтесь, чи варто вимагати ліцензію, тоді рекомендуємо переглянути подібні закупівлі в інших замовників щодо наявності вимоги про надання ліцензій та чи надали їх учасники і в якому вигляді або прописати вимогу, наприклад, такого змісту:

Приклад

Копія чинного дозволу або ліцензії (або іншого документа, який посвідчує її видачу) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством України.


На сьогодні майже всі ліцензії видають на необмежений строк, окрім таких видів господарської діяльності:

Виробництво і торгівля спиртом, алкогольними напоями й тютюновими виробами та пальним (ліцензії видають на п’ять років, а плату за них справляють щорічно згідно зі ст. 4 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального»).

Діяльність у сфері використання ядерної енергії (згідно зі ст. 14 ЗУ «Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії», строк дії ліцензії встановлюють на провадження окремих видів діяльності у сфері використання ядерної енергії на строк, не менший ніж три роки).

Діяльність у галузі телебачення й радіомовлення (згідно зі ст. 36 ЗУ «Про телебачення і радіомовлення», ліцензію на мовлення видають на строк, визначений Національною радою відповідно до заяви про видачу ліцензії, але не менш як: для ефірного мовлення та багатопрограмного мовлення в багатоканальних телемережах — на 7 років; для супутникового, проводового, кабельного мовлення — на 10 років).

Культивування рослин, розроблення, виробництво, виготовлення, зберігання, перевезення, придбання, реалізація (відпуск), ввезення на територію україни, вивезення з території україни, використання, знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (згідно зі ст. 8 ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ліцензію на здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів видають на п’ять років).

У кожному випадкові, вимагаючи ліцензію, необхідно уважно вивчити особливості предмета закупівлі, оскільки можуть виникнути курйозні ситуації, що обмежать коло учасників, така ситуація може виникнути під час закупівлі лікарських засобів. Як зазначено у спільному листі Мінекономрозвитку та Міністерства охорони здоров’я [детальніше — журнал № 2 (89) за лютий 2019 року на стор. 36), у разі закупівлі наркотичних лікарських засобів, для реалізації яких необхідна окрема ліцензія Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, не рекомендовано об’єднувати такі наркотичні засоби в одну частину закупівлі (лот) з іншими лікарськими засобами та відповідно рекомендовано виокремлювати вимоги до постачання наркотичних та інших лікарських засобів.

Дійсно, один учасник може мати лише ліцензію на здійснення господарської діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а інший учасник — лише ліцензію на оптову та роздрібну торгівлю лікарськими засобами. У результаті жоден з учасників не зможе поставити товар, оскільки не будуть відповідати вимогам замовника та фактично не мають право здійснювати господарську діяльність в одній з передбачених сфер.

Далі пропоную розглянути приклад, коли замовник не встановлює конкретних вимог до ліцензії, яку має надати учасник у складі тендерної пропозиції.

Справа № 920/574/17, господарський суд сумської області

Згідно пунктом 5 частини другої розділу V тендерної документації замовника «Оцінка тендерної пропозиції» на закупівлю «Лікарських засобів для лікування хвороб нервової системи» код ДК 021:2015:3366100-1, учасник процедури закупівлі повинен в складі тендерної пропозиції додатково надати копію діючої ліцензії (діючого дозволу) на право займатись відповідним видом господарської діяльності.
Частиною другою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» також передбачено, що учасник переможець процедури закупівлі під час укладання договору повинен надати дозвіл, або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.
Прокурор зазначає, що в порушення вищенаведених вимог відповідачем-2 надано ліцензію, без номера (рішення № 294 від 16.09.2016) на здійснення господарської діяльності щодо роздрібної торгівлі лікарськими засобами, але фактично, відоповідач-2 здійснює свою господарську діяльність у сфері оптової торгівлі.
Прокурор зазначає, що в порушення вищенаведених вимог відповідачем-2 надано ліцензію, без номера (рішення № 294 від 16.09.2016) на здійснення господарської діяльності щодо роздрібної торгівлі лікарськими засобами, але фактично, відоповідач-2 здійснює свою господарську діяльність у сфері оптової торгівлі.
Відповідачем-2 в складі тендерної пропозиції було надано ліцензію відповідача-2 на здійснення роздрібної торгівлі лікарськими засобами, яка видана Державною службою України з лікарських засобів та контролю за наркотиками на підставі рішення № 294 від 16 вересня 2016 року, а також ліцензію відповідача-2 на придбання, зберігання, перевезення, реалізацію (відпуск), знищення наркотичних засобів (списку 1 таблиці II та списку 1 таблиці III), психотропних - речовин (списку 2 таблиці II та списку 2 III), прекурсорів (списку 1 таблиці IV та списку 2 таблиці IV) «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів». Строк дії ліцензії з 29.09.2016 року по 29.09.2021 року, яка видана Державною службою України з лікарських засобів та контролю за наркотиками на підставі рішення № 349 від 29 вересня 2016 року.
Таким чином, відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції була надана саме та ліцензія, яка у повній мірі відповідає вимогам пункту 2 додатка 3 «Медико-технічні вимоги» тендерної документації.

Навіщо вимагати ліцензію?

Здійснюючи закупівлю певних робіт, товарів, послуг, необхідно це зробити якісно та швидко, але на практиці виникають питання, чи має взагалі учасник, який вирішив брати участь у процедурі закупівлі, можливості/право здійснювати діяльність, яка передбачена предметом закупівлі. Може виникнути ситуація, коли переможця обрано та йде процес підписання договору, але ліцензію переможець не надає, оскільки її немає, і маємо в результаті дарма витрачений час. Отже, доцільніше в даний час вимагати надання ліцензії (або іншого документа, що підтверджує її видання) у складі тендерної пропозиції для проведення закупівлі ефективно та в коротші строки.

Для прикладу наведемо судове рішення, але ситуація не зовсім стандартна: замовник визнав учасника переможцем, незважаючи на відсутність ліцензії, у зв’язку із чим переможець зазнав матеріальних втрат.

Тендерному комітетові необхідно уважно ставитись до вимог, що висувають до учасників, бо якщо учасника визнано неправомірно переможцем, то таке рішення, звісно, може бути оскаржено іншими учасниками, але якщо цього не відбулося, то не варто сподіватися, що далі проблем не буде, оскільки на сьогодні Державна аудиторська служба України перевіряє закупівлі до виконання договору і може зобов’язати усунути виявлені порушення під час перевірки, та не слід забувати і про оскарження рішень замовника в судовому порядку.

Рішення господарського суду житомирської області у справі  № 906/1170/17 від 28 лютого 2018 року

Відповідно до п. 3.5.7 ч. 5 розділу ІІІ тендерної документації, передбачено, що для підтвердження відсутності підстав відмови в участі у процедурі закупівлі, учаснику необхідно надати, зокрема: оригінал або належним чином завірену копію дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, ліцензії на провадження певного виду робіт, що передбачені технічним завданням (Додаток 2 до тендерної пропозиції), якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством. У разі завершення терміну дії дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, ліцензії на провадження певного виду робіт, що передбачені технічним завданням замовника, учасники надають у складі пропозиції пояснювальну записку та документи, що підтверджують факт подання ним до уповноваженого органу пакету документів для продовження терміну дії дозволу, ліцензії.
Додатком 2 тендерної документації є Технічне завдання, яким визначено найменування, об'єм, кількість та обсяги робіт, які є предметом вказаної процедури закупівлі. Зокрема, п.п. 30, 37 Додатку 2 тендерної документації передбачено виконання робіт з вогнезахисту дерев'яних конструкцій балок, підшивних до-щок в кількості 4,53м. куб., а також вогнезахисту дерев'яних конструкцій кобилок, вітрових дощок, підшивок карнизів, лежнів, прогонів, стійок, затяжок, підкосів, латів в кількості 2,79м. куб. (т. 1, а. с. 66-69). Згідно п.13 ч.1 ст.7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності» надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України, підлягає обов'язковому ліцензуванню.
Додатком 2 тендерної документації є Технічне завдання, яким визначено найменування, об'єм, кількість та обсяги робіт, які є предметом вказаної процедури закупівлі. Зокрема, п.п. 30, 37 Додатку 2 тендерної документації передбачено виконання робіт з вогнезахисту дерев'яних конструкцій балок, підшивних дощок в кількості 4,53м. куб., а також вогнезахисту дерев'яних конструкцій кобилок, вітрових дощок, підшивок карнизів, лежнів, прогонів, стійок, затяжок, підкосів, латів в кількості 2,79м. куб. (т. 1, а. с. 66-69). Згідно п.13 ч.1 ст.7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності» надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України, підлягає обов'язковому ліцензуванню.
Всупереч зазначеному, ТОВ «АРТХАУС» у складі тендерної пропозиції не було надано ліцензію на здійснення вогнезахисної обробки дерев'яних конструкцій, хоча даний вид робіт передбачений технічним завданням. Для виконання окремих видів робіт ТОВ «АРТХАУС» залучено субпідрядника - ПП «Укрбіо-тал-монтаж», проте, відповідної ліцензії на проведення робіт вогнезахисту субпідрядником до тендерної пропозиції також не надано.
З огляду на встановлені обставини справи та вищевикладені положення ст. 30 Закону України «Про пу-блічні закупівлі», суд вважає, що тендерна пропозиція, подана ТОВ «АРТХАУС», підлягала до відхилення як така, що не відповідає умовам тендерної документації.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що укладений між відповідачами договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 23/10 від 23.10.2017 р. суперечить вимогам Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі», Загальним умовам укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005, а також інтересам суспільства і держави. Тому, даний договір підлягає визнанню недійсним.

Поради для учасників, якщо діяльність не підлягає ліцензуванню

Якщо ви учасник процедури закупівлі та бачите вимогу щодо надання ліцензії в складі тендерної пропозиції, але діяльність, яку ви здійснюєте, не підлягає ліцензуванню, то не потрібно просто ігнорувати дану вимогу, оскільки нерідко в примітках тендерної документації міститься така вимога: «У разі, якщо учасник відповідно до норм чинного законодавства не зобов’язаний надавати документи, які передбачені тендерною документацією, такий учасник подає у складі тендерної пропозиції листпояснення в довільній формі». У такому випадкові радимо вам надавати лист-пояснення, наприклад, такого змісту:

Приклад


Поради для учасників, якщо вимога щодо обґрунтування відсутня

Якщо вимога щодо надання обґрунтування відсутності документів у складі тендерної пропозиції відсутня, то бажано її надавати в будь-якому випадкові. Бувають випадки, коли замовником не встановлено форму надання інформації, і в таких випадках ви можете надавати не окремий лист, а інформацію в складі інших довідок та користуватися своїм правом на оскарження дій замовника.

Отже, зважаючи на зазначене, учасникам необхідно відстоювати свої права в разі їх порушення, але, щоб зайвий раз не витрачати гроші на оскарження, бажано виконувати чітко вимоги тендерної документації та не ставити замовників у ситуацію, яка викликає сумнів щодо доброчесності учасника та виконання ним вимог документації. І, звісно, у разі неоднозначних вимог у тендерній документації обов’язково вчасно на підставі статті 23 Закону звертатися по роз’яснення до замовника. Нижче пропоную ознайомитися з прикладом скарги, в якій учасник відстояв свої права.

Рішення постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету україни  з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель  № 3232-р/пк-пз від 06.04.2018

Скаржник не погоджується з рішенням Замовника щодо відхилення його Пропозиції.
Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Замовника від 12.03.2018 № 80 підставою відхилення Пропозиції Скаржника було: «ФОП Іванов Артем Володимирович у складі своєї тендерної пропозиції не надав копію дозволу або ліцензії [завірені печаткою учасника (в разі наявності) і власноручним підписом уповноваженої особи учасника] на провадження певного виду господарської діяльності, а якщо отримання такого дозволу або ліцензії не передбачено законодавством листпояснення про відсутність даного документа».
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Документи та інформація, які вимагаються Замовником відповідно до вимог цієї Документації у складі тендерної пропозиції, але не передбачені чинним законодавством України для суб’єктів підприємницької діяльності та фізичних осіб, не подаються останніми в складі своєї тендерної пропозиції. При цьому такий учасник повинен у складі своєї тендерної пропозиції надати обґрунтування ненадання такого документу/інформації.
У складі Пропозиції Скаржника відсутні копія дозволу або ліцензії, разом з цим, у файлі «4 Відомості про учасника.pdf» міститься документ від 03.03.2018 № 0303/4 «Загальні відомості про учасника» за формою, передбаченою додатком 6 Документації, в якому у пункті 12 щодо даних про наявні ліцензії (з наданням належним чином завірених копій ліцензій) зазначена наступна інформація: «предмет закупівлі не потребує ліцензії».
Документація не містила окремих вимог щодо форми та змісту обґрунтування ненадання певних документів/інформації.
На засіданні Колегії, яке відбулось 06.04.2018, представник Замовника підтвердив, що згідно з діючим законодавством предмет закупівлі не передбачає обов'язкової наявності ліцензії або дозволу, але його не влаштовує саме зміст пояснень Скаржника, які наведені у документі «Відомості про учасника», та не вважає їх достатнім обґрунтуванням.
Враховуючи вищенаведене, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена з підстави, наведеної у протоколі засідання тендерного комітету Замовника від 12.03.2018 № 80.
Договір про закупівлю

Публікації про роль договору у закупівлях, зокрема, про особливості укладення, виконання, зміни, розірвання договору та ін.