Із часу скасування типового договору про закупівлю (наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 05.11.2012 р. № 1223, який набрав чинності 07.11.2012 р.) у замовників виникає значна кількість питань при укладенні цього договору. Багато замовників та учасників не мають уявлення про те, які форму та зміст повинен мати договір про закупівлю їхнього предмета закупівлі. Допомагаючи тим, хто не може розібратися із цим питанням, редакція журналу «Радник в сфері державних закупівель» провела аналіз нормативно-правової бази, що регулює питання укладення та виконання договорів.
Перш за все, що таке договір? Договором є домовленість двох або більше Сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків. Договір про закупівлю – договір, який укладається між замовником і учасником за результатами процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари за державні кошти.
Укладення договору про закупівлю регулюється Законом України «Про здійснення державних закупівель» (далі – Закон). Хоча в цьому нормативному акті дуже стисло викладено інформацію про порядок укладення договору, та він містить бланкетну норму права, яка відсилає до інших нормативно-правових актів. Так, згідно з ч. 1 ст. 40 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до положень Цивільного та Господарського кодексів України (далі – ЦКУ та ГКУ).
Зазначеними кодексами передбачено, що однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (встановлюються відповідно до статті 6 Цивільного кодексу України). При цьому замовник та учасник, які укладають договір (далі – Сторони) повинні пам’ятати, що Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо сказано про це, а також у разі, якщо обов’язковість для Сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між Сторонами.
Тож, як випливає з викладеного, Сторони повинні керуватися при укладенні договору, окрім норм Закону, Цивільного та Господарського кодексів, також іншими нормативно-правовими актами, якими затверджено типові договори в певній сфері господарської діяльності.
Розібравшись із нормативною базою, з’ясуємо, що керує моментом укладення договору. Виникає питання: коли ж настає цей самий момент? Згідно з ч. 1 ст. 638 ЦКУ, договір є укладеним, якщо Сторони в належній формі досягли згоди щодо всіх істотних умов договору.
При цьому проект договору може бути запропонований будь-якою зі Сторін. Договір може бути укладений у будь-якій формі. А за загальним правилом він викладається у формі єдиного документа, підписаного Сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами тощо, якщо Законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення певних договорів.
Для договорів про закупівлю встановлюється чітка вимога до форми. Так, згідно з ч. 1 ст. 40 Закону, договір про закупівлю укладається в письмовій формі, а в разі здійснення закупівель за процедурою електронного реверсивного аукціону – у формі електронного документа. А також, згідно зі ст. 209 ЦКУ, договір про закупівлю, який укладається відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель», на вимогу замовника підлягає обов’язковому нотаріальному посвідченню.
Ну що ж, стосовно вимоги щодо форми договору про закупівлю ситуація більш-менш урегульована Законом, а от стосовно істотних умов договору – ситуація складна. Хоча раніше дане питання регулювалося цілою окремою статтею, та із внесенням змін до Закону дану статтю виключено (Закон № 5044-VI від 04.07.2012 р), а замовникам надано право самостійно під час підготовки основних умов договору, які обов’язково будуть включені до договору, визначати істотні умови договору. Але необхідно зважати на те, що ЦКУ та ГКУ містять норми, що визначають істотні умови договору.
Так, згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 638 ЦКУ, істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені Законом як істотні або необхідні для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі Сторін потрібно досягнути згоди.
Детальніше про істотні умови йдеться в Господарському кодексі України. Так, згідно зі ст. 180 зазначеного Кодексу, істотними є умови, визнані такими за Законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі Сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов’язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов’язкових для Сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 ГКУ, а в разі їх відсутності – у договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.
Ціна в господарському договорі визначається в порядку, установленому Господарським кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України.
Строком дії господарського договору є час, упродовж якого існують господарські зобов’язання Сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов’язання, що виникли у Сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє Сторони від відповідальності за його порушення під час дії договору.
Та от відповідальність не визначається як істотна умова договору, і деякі Сторони договору або визначають її умовою, що ні до чого не зобов’язує, або ж узагалі її не передбачають. Але задля уникнення непорозумінь у подальшому та недоведення справи до суду Сторони повинні передбачити таку умову в договорі.
Законодавством доволі детально розглянуто питання про відповідальність. Зокрема, цивільним та господарським законодавством передбачено, що особа, яка порушила зобов’язання, несе відповідальність за наявності її вини, якщо інше не встановлено договором або Законом.
Правовими наслідками у разі порушення зобов’язання можуть бути сплата неустойки, відшкодування збитків та моральної шкоди.
Відповідно до вимог ст. 625 ЦКУ боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов’язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням установленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Одночасно, згідно з ч. 5 ст. 225 ГКУ, Сторони господарського зобов’язання мають право за взаємною згодою заздалегідь визначити погоджений розмір збитків, що підлягають відшкодуванню, у твердій сумі або у вигляді відсоткових ставок залежно від обсягу невиконання зобов’язання чи строків порушення зобов’язання Сторонами. Не допускається погодження між Сторонами зобов’язання щодо обмеження їх відповідальності, якщо розмір відповідальності для певного виду зобов’язань визначений Законом.
При укладенні договору про закупівлю необхідно звернути увагу на ч. 2 ст. 231 ГКУ, де сказано, що в разі якщо порушено господарське зобов’язання, в якому хоча б одна Сторона є суб’єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки (згідно з ч. 2 ст. 22 ГКУ, суб’єктами господарювання державного сектора економіки є суб’єкти, що діють на основі лише державної власності, а також суб’єкти, державна частка в статутному капіталі яких перевищує п’ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб’єктів), або порушення пов’язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов’язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, – штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено Законом чи договором, у таких розмірах:
- за порушення умов зобов’язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);
- за порушення строків виконання зобов’язання стягується пеня в розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Отже, одночасно з відшкодуванням збитків Сторона договору, що порушила зобов’язання за договором, сплачує штрафні санкції.
Окрім зазначеного, замовник при підготовці істотних умов договору повинен врахувати вимоги ст. 40 Закону. Обов’язково необхідно передбачити, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, зазначених у ч. 5 ст. 40 Закону. Ця вимога зазначається, щоб у подальшому в разі виникнення однієї з підстав Сторони могли безперешкодно внести зміни до договору.
Зазначені зміни вносяться до договору у формі відповідно до ст. 654 ЦКУ, згідно з якою зміна договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється, якщо інше не встановлено договором або Законом чи не випливає зі звичаїв ділового обороту. Загалом, дані зміни оформлюються додатковою угодою до договору в тій же формі, що й договір (письмова чи нотаріально посвідчена). Про складання додаткової угоди до договору детально написано в журналі «Радник в сфері державних закупівель» № 1 (16) за січень 2013 року на стор. 14–15).
Ще однією важливою умовою, яку теж необхідно передбачити в договорі про закупівлю, є те, що дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
А також замовник має право передбачати в договорах про закупівлю здійснення попередньої оплати відповідно до вимог бюджетного законодавства в разі здійснення закупівлі за рахунок коштів Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим і місцевих бюджетів.
Окремо хотілося б приділити увагу типовим договорам, затвердженим відповідними нормативно-правовими актами. Згідно з ч. 4 ст. 179 ГКУ, при укладенні типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених Законом, іншим органом державної влади, Сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови. (Детально з інформацією щодо типового договору можна ознайомитись у журналі «Радник в сфері державних закупівель» № 11 (14) за листопад 2013 року на стор.24).
Особливо це питання актуально в разі закупівлі електроенергії, газу й т. п. Зокрема, при укладенні договорів на купівлю-продаж природного газу (між власниками та постачальниками природного газу), розподіл природного газу, постачання природного газу за регульованим тарифом Сторони визначають їхній зміст на підставі типових договорів, затверджених національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики.
Щодо укладення договорів про закупівлю електричної енергії, послуг з її постачання, передачі та розподілу; централізованого постачання теплової енергії; послуг з централізованого водопостачання та водовідведення: вони укладаються з конкретизацією умов договорів з урахуванням нормативних актів, що регулюють особливості укладення договорів у відповідній сфері.
Хотілося б додати, що також у разі якщо в договорі про закупівлю передбачено, що оплата товарів і послуг відбувається за чинними на день оплати тарифами (цінами), то здійснення такої оплати не буде вважатися зміною істотних умов договору про закупівлю, коли сума, визначена в договорі, не змінюється.
Водночас встановлення в договорі чіткого механізму (умов) зміни ціни за одиницю предмета закупівлі залежно від тарифу, встановленого відповідним нормативно-правових актом, при виконанні такого договору визначення ціни предмета закупівлі відповідно до зазначеного в договорі механізму (умов) не буде вважатися зміною його істотних умов, оскільки сума, визначена в договорі, не змінюється.
Та хоч би як уважно та прискіпливо не готувався договір, після його укладення можуть настати моменти, які призведуть до потреби розірвання договору.
Так, стаття 652 ЦКУ передбачає розірвання договору в разі істотної зміни обставин, якими Сторони керувалися при укладенні договору (зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби Сторони могли це передбачити, то не уклали б договір або уклали б його на інших умовах). Договір може бути розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов’язання, або ж якщо Сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання. Договір може бути розірваний за рішенням суду на вимогу зацікавленої Сторони за наявності одночасно умов, передбачених ч. 2 ст. 652 ЦКУ.
Згідно зі ст. 653 ЦКУ, у разі розірвання договору зобов’язання сторін припиняються. У разі розірвання договору зобов’язання припиняється з моменту досягнення домовленості про таке розірвання, якщо інше не встановлено договором. Якщо договір розривається в судовому порядку, то зобов’язання припиняється з моменту набрання рішенням суду про розірвання договору законної сили. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов’язанням до моменту розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або Законом. Якщо договір розірвано у зв’язку з істотним порушенням договору однією зі Сторін, то друга Сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих розірванням договору.
Згідно зі ст. 654 ЦКУ, розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що розривається, якщо інше не встановлено договором або Законом чи не випливає зі звичаїв ділового обороту. Розірвання договору може бути оформлено, як вище було розказано про зміни, додатковою угодою.
Та наряду з Законом «Про здійснення державних закупівель» чітко передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону, а також у разі його укладення з порушенням строків, передбачених абзацами третім, четвертим частини другої статті 31, абзацом четвертим частини п’ятої статті 36, абзацом першим частини третьої статті 39 та статтею 39-10 цього Закону, крім випадку порушення зазначених строків у зв’язку з оскарженням процедури закупівлі.
Замовники зобов’язані пам’ятати головне правило: забороняється укладення договорів, які передбачають витрачання державних коштів, до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених Законом.
Також при укладанні договору Вам можуть бути корисними такі статті:
- Стаття «Дія договору про закупівлю може продовжуватися» Журнал № 2(5) за лютий 2012 року на стор. 36-37.
- Стаття «Як відмінити торги, якщо договір уже укладено з переможцем» Журнал № 6(9) за червень 2012 року на стор. 16-17.
- Стаття «Основні зміни до договору про закупівлю» Журнал № 11(14) за листопад 2012 року на стор. 21-25
- Стаття «Складання додаткової угоди до договору» Журнал № 1(16) січень 2013 року на стор. 14-15.
- Стаття «Продовження дії договору на наступний рік за допомогою 20 %» Журнал № 2 (17) за лютий 2013 року на стор. 12-13
- Стаття «Рахуємо строки укладання договору про закупівлю» Журнал № 6(21) за червень 2013 року на стор. 12-13.
google 