Радник відповідає на питання
Сьогодні розглядаємо питання: Підкажіть, будь ласка, замовник оголосив відкриті торги (сума понад 1 мільйон грн), два рази автоматично їх було відмінено через недостатню кількість учасників (брав участь один учасник). На третій раз замовник провів переговорну процедуру і не запросив до участі в переговорах учасника, який брав участь обидва рази в відкритих торгах і оголосив, що має право укласти договір за результатами переговорної процедури з іншим постачальником. Чи має він на це право? Не вважається чи це зловживанням закону?
Закон України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон про публічні закупівлі) у пункті 4 частини 2 статті 35 дозволяє замовнику застосувати переговорну процедуру у випадку, якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації. При цьому Закон про публічні закупівлі дійсно НЕ обмежує коло осіб, з якими замовник вправі провести переговори, у тому числі НЕ звужує його лише до одного-єдиного учасника, який подав пропозиції у раніше оголошених відкритих торгах. І ця обставина має очевидне пояснення.
По-перше, відсутність (чи недостатня кількість) тендерних пропозицій на відкритих торгах не означає відсутність конкуренції на ринку.
По-друге, немає жодних гарантій, що тендерна пропозиція того одного-єдиного учасника, який двічі подавався на тендер, дійсно відповідає вимогам тендерної документації – адже розкриття пропозиції так і не відбулося, а отже зазначена тендерна пропозиція не перевірялася на предмет відповідності вимогам тендерної документації. При цьому переконаність учасника у тому, що його пропозиція та й сам він у цілому відповідають вимогам тендерної документації, не має значення, адже розгляд тендерної пропозиції на предмет відповідності вимогам тендерної документації здійснює лише та виключно тендерний комітет (уповноважена особа) замовника, оформлюючи прийняте за результатами розгляду рішення відповідним протоколом засідання. А звідси маємо: відсутність протоколу засідання тендерного комітету (уповноваженої особи) = відсутність розгляду тендерної пропозиції = не підтверджено відповідність учасника та його тендерної пропозиції умовам тендеру.
Єдина умова, якої повинен дотриматися замовник, оголошуючи переговорну процедуру після двох відмінених торгів на підставі пункту 4 частини 2 статті 35 Закону про публічні закупівлі, сформульована безпосередньо у цій нормі, а саме: предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Таким чином, керуючись пунктом 4 частини 2 статті 35 Закону про публічні закупівлі замовник вправі провести переговорну процедуру та укласти договір про закупівлю з будь-яким учасником, незалежно від того, чи подавав такий учасник тендерну пропозицію у принаймні одних з раніше оголошених та відмінених відкритих торгів, за умови, що предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника у переговорній процедурі не відрізняються від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації на раніше оголошених та відмінених відкритих торгах. Якщо названі вимоги виконуються, тобто предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не відрізняються від раніше заявлених у тендерній документації, то звернення до Антимонопольного комітету України не дадуть скаржнику бажаного результату. Якщо учасник переконаний у порушеннях при проведенні переговорної процедури – то вправі оскаржити рішення замовника про намір укласти договір у 10 (5)-денний строк з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі. Нагадаємо, що вже укладені договори оскаржуються не до Антимонопольного комітету України, а безпосередньо до суду.
Разом з тим слід зауважити, що зловживання з боку посадових осіб замовника при застосуванні пункту 4 частини 2 статті 35 Закону про публічні закупівлі дійсно можуть мати місце. Однак відповідальність за таке зловживання наступає за наявності двох умов: мети одержання будь-якої неправомірної вигоди та заподіяння істотної шкоди (стаття 364 Кримінального кодексу України). Наприклад, якщо посадові особи замовника у змові з недоборосовісним постачальником за «винагороду» придбають неякісний товар чи замовлять роботи/послуги, що будуть виконані лише на папері. Якщо учасник, що не став постачальником, бо не був запрошений на переговори, вважає, що замовник дійсно допустив такі зловживання, то він вправі повідомити про свої підозри органу управління замовника та/або Держану аудиторську службу України, що здійснює державний фінансовий контроль відносно більшості замовників публічних закупівель в Україні, та/або безпосередньо правоохоронні органи. А вже названі суб’єкти в рамках перевірок, ревізій, службових розслідувань та слідчих дій з’ясовуватимуть істину для притягнення винних осіб до встановленої законом відповідальності.
Відповідь підготувала Анастасія Матвійчук
З особливостями застосування переговорної процедури закупівлі, ознайомтесьна порталі RADNUK.COM.UA в публікаціях:
- «Підстави для застосування переговорної процедури закупівлі в разі наявності попередніх закупівель того ж предмета»;
- «Переговорна процедура на підставі двічі відміненого тендеру: один раз чи можливо й більше?»
- «Як уникнути неправомірного застосування переговорної процедури та пов’язаних із цим наслідків».
google 