Радник відповідає на питання
Сьогодні розглядаємо питання: за результатами процедури “Відкриті торги” між нами – Замовником та Учасником було укладено договір на постачання товару. Однак після того, як договір було оприлюднено в системі, виробник товару повідомив нам про те, що деякі позиції, які складають предмет закупівлі, було знято з виробництва. Підкажіть будь-ласка, які можливі шляхи вирішення даної проблеми, щоб не втратити перемогу?
Така ситуація – не рідкість. Товар може зникати з ринку з різних причин: знятий з виробництва через впровадження більш досконалих моделей, підпадає під імпортні чи інші митні обмеження, не пройшов обов’язкові процедури оцінки відповідності і т.д. Разом з тим номенклатура продукції, що закуповується, становить предмет договору, а отже є істотною умовою будь-якого договору купівлі-продажу чи поставки, що може змінюватися лише у випадках, передбачених статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон про публічні закупівлі). І перш ніж переходити до пошуку підстав внесення змін до договору, слід зрозуміти, чи існує аналогічний товар, який може задовольнити потребу замовника, наприклад, іншої марки, моделі чи конфігурації, на рівні не гіршому, аніж недоступний предмет закупівлі. Якщо такий товар існує і замовник може безперешкодно використати аналог предмета закупівлі, то сторони вправі внести зміни до договору про закупівлю на підставі пункту 3 частини 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі. Зазначена норма дозволяє змінити істотні умови договору про закупівлю у випадку покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Звертаємо увагу на дві важливі умови застосування пункту 3 частини 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі:
-ціна договору не повинна зрости.
-якість предмета закупівлі повинна «покращитися». І тут, здавалося б камінь спотикання: як довести, що якість предмета закупівлі покращилася? А фокус у тому, що якість – поняття відносне, що визначається через відповідність вимогам, встановленим щодо певної продукції у нормативно-правових актах і нормативних документах, а також – в умовах договору із замовником. А відтак доведення «покращення» якості предмета закупівлі – питання не лише об’єктивного порівняння характеристик двох аналогічних товарів, але і винахідливості сторін договору. Як правило, навіть незначні відмінності в предметі закупівлі можна розцінити як «покращення якості»: зміна характеристик самої продукції (напр., більш екологічні матеріали, застосовані при виробництві, міцніший корпус, довший шнур, більші чи навпаки компактніші розміри і т.д.), довший гарантійний строк чи привабливіші умови сервісного обслуговування, вищий клас енергозбереження та ін.
Нагадаємо, що повідомлення про внесення змін до договору має бути оприлюднено протягом трьох днів з дня внесення змін.
Якщо ж альтернативи, які може запропонувати переможець, замовнику не підходять, і договір про закупівлю може бути виконаний лише частково, то замовнику не залишається нічого іншого, як, керуючись пунктом 1 частини 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі зменшити обсяг закупівлі пропорційно зменшивши і ціну договору. Вивільнені кошти замовник зможе використати для придбання бажаного предмета закупівлі в іншого продавця – адже знятий з виробництва ще не означає відсутній на ринку. Нагадаємо, що Мінекономіки вже висловлювався з приводу здійснення закупівель, які замовник не міг передбачити на момент здійснення первинної закупівлі у листі № 3302-06/29640-06 від 14.09.2016 року. «Щодо планування закупівель».
Разом з тим пам’ятаймо, що кожен випадок є індивідуальним. В одному випадку замовник зможе обґрунтовано скористатися викладеним вище алгоритмом; у другому – доведеться, керуючись статтею 607 Цивільного кодексу України, розірвати договір про закупівлю у зв’язку з неможливістю його виконання та оголосити новий тендер вже на інший предмет закупівлі; а в третьому – наполегливий замовник, спираючись на частину 2 статті 218 Господарського кодексу України, під загрозою застосування штрафних санкцій змусить переможця закупівлі хоч з-під землі дістати необхідну йому продукцію. Тож обираючи шляхи вирішення проблемних ситуацій, пам’ятаймо про індивідуальний підхід та оцінюймо усі обставини справи в їх сукупності.
Відповідь підготувала Анастасія Матвійчук
google 