Просимо вибачення за питання від 14.09.2020 «Ми декілька раз зверталися до вас з питаннями, які стосувалися …», яке призначалося для Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сілкого господарства України (далі – Міністерство), але помилково було завантажено до Радника. Також, дякуємо вам за раніше надані відповіді на наші питання, але ми змушені знов звертатися до вас за допомогою. Ми декілька раз зверталися до Міністерства з питаннями, які стосувалися роз’яснень абзацу другого ч. 3 ст. 16 Закону (запит 1766/2020, запит 1880/2020, запит 2020/2020, запит 2133/2020 (ми зробили більш розширеним)), але Міністерство у своїх відповідях посилається на свою ж відповідь на наш перший запит 1766/2020, в якій було зазначено, що «питання можливості залучення субпідрядника не є предметом регулювання цього Закону. При цьому договірні відносини регулюються Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України».
Але ж Міністерством юстиції України у листі від 26.12.2008 №758-0-2-08-19 «Щодо практики застосування норм права у випадку колізії» зазначено, що при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному, якщо він не скасований виданим пізніше загальним актом. Цей Закон – це спеціальний нормативно-правовий акт, а ЦКУ та ГКУ – загальні. І саме Законом, а не вищезазначеними кодексами, встановлено, що якщо замовник встановив кваліфікаційні критерії відповідно до пунктів 1 та 2 ч. 2 ст. 16 Закону, а УЧАСНИК НЕ МАЄ ВЛАСНИХ ПОТУЖНОСТЕЙ для того, щоб підтвердити свою відповідність цим критеріям, то, відповідно до Закону, він, учасник, може залучати потужності саме СУБ’ЄКТІВ ГОСПОДАРЮВАННЯ як субпідрядників/співвиконавців (тобто юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців).
Таким чином, з одного боку, згідно з ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а, з другого боку, є конкретні вимоги абзацу другого ч. 3 ст. 16 Закону.
Багато підприємств у своєму штаті не мають власних працівників, а укладають договори цивільно-правового характеру для виконання робіт або послуг, які закуповують замовники, з фізичними особами, які не є суб’єктами господарювання. Такі договори це – договори підряду, хоча деякі учасники, чомусь, вважають, що це – інша форма трудових відносин, не враховуючи, що трудові відносини регулюються Кодексом законів про працю України (далі – КЗпП).
Так, в тендерній документації щодо закупівлі №UA-2020-07-15-001357-c (закуповувалася послуга з обрізки дерев) замовником були встановлені кваліфікаційні вимоги, передбачені пунктами 1 та 2 ч. 2 ст. 16 Закону. Для підтвердження відповідності п. 2 ч. 2 ст. 16 Закону учасник повинен був заповнити дві форми які стосувалися: працівників учасника, оформлених згідно КЗпП України, яких учасник планує залучити до виконання послуг, що є предметом закупівлі, та форму з інформацією про кожного суб’єкта господарювання субпідрядника/співвиконавця, якого учасник залучатиме до виконання послуг, що є предметом закупівлі. Один з потенційних учасників, який не мав у своєму штаті працівників, звернувся зі скаргою №UA-2020-07-15-001357-c.b1 до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія), в якій, крім іншого, скаржився на дискримінацію з боку вимог, встановлених замовником в тендерній документації стосовно п. 2 ч. 2 ст. 16 Закону (тобто неможливість залучати як співвиконавців/субпідрядників фізичних осіб, які не є суб’єктами господарювання, за договорами цивільно-правового характеру до виконання послуг, що є предметом закупівлі, бо він, скаржник, вважає, що такі договори є іншою формою трудових відносин). Колегія своїм рішенням від 21.08.2020 №15935-р/пк-пз, в цій частині, визнала вимоги, встановлені замовником, дискримінаційними.
У свою чергу, є висновок моніторингу (№UA-M-2020-06-11-000012) щодо закупівлі №UA-2020-04-27-001613-a (закуповувалися ремонтно-реставраційні роботи), в якому зазначається, крім іншого, що «зазначення у тендерній документації щодо кваліфікації в частині наявності відповідних працівників такої підстави працевлаштування як цивільно-правовий договір не відповідає нормам статті 16 Закону, за яким визначено один з кваліфікаційних критеріїв – наявність саме працівників».
Тобто, ми вважаємо, що виходячи с висновку моніторингу, ч. 2 ст. 16 Закону не передбачає залучення фізичних осіб за договорами цивільно-правового характеру. А, враховуючи вимоги абзацу другого ч. 3 ст. 16 Закону, якщо замовник встановив до учасника вимоги, передбачені пунктами 1 та 2 ч. 2 ст. 16 Закону, то учасник має право залучати за договорами цивільно-правового характеру тільки фізичних осіб-підприємців, які є суб’єктами господарювання.
Просимо вас, висловити свою думку з цього питання, виходячи саме з трактування норм Закону.