Ми декілька раз зверталися до вас з питаннями, які стосувалися роз’яснень абзацу другого ч. 3 ст. 16 Закону України «Про публічні Закупівлі» в редакції Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 №114-IX (зі змінами) (далі – Закон) (запит 1766/2020, запит 1880/2020, запит 2020/2020), але так і не отримали конкретних відповідей. Тому звертаємося до вас ще раз, уточнюючи своє питання.
Так, у відповіді на запит 1766/2020 вами зазначено, що «питання можливості залучення субпідрядника не є предметом регулювання цього Закону. При цьому договірні відносини регулюються Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України».
Звертаємо вашу увагу на те, що саме тільки Закон містить поняття «співвиконавець» (у Цивільному кодексі України (далі – ЦКУ) та Господарському кодексі України (далі – ГКУ) таке поняття відсутнє) і саме у другому абзаці ч. 3 ст. 16 Закону встановлено, що «якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність ПРАЦІВНИКІВ, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших СУБ’ЄКТІВ ГОСПОДАРЮВАННЯ як субпідрядників/співвиконавців».
Тобто саме Законом встановлено, що якщо замовник встановив кваліфікаційні критерії відповідно до пунктів 1 та 2 ч. 2 ст. 16 Закону, а УЧАСНИК НЕ МАЄ ВЛАСНИХ ПОТУЖНОСТЕЙ для того, щоб це підтвердити, то, відповідно до Закону, він може залучати потужності саме СУБ’ЄКТІВ ГОСПОДАРЮВАННЯ як субпідрядників/співвиконавців.
Таким чином, з одного боку, згідно з ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а, з другого боку, є конкретні вимоги абзацу 2 ч. 2 ст. 16 Закону.
ЦКУ же передбачає укладання між двома сторонами цивільно-правових угод, не залежно від того чи є ці сторони суб’єктами господарювання, чи ні. Але абзацом ч. 3 ст. 16 Закону чітко встановлено, що учасники можуть залучати потужності саме СУБ’ЄКТІВ ГОСПОДАРЮВАННЯ як субпідрядників/співвиконавців.
Крім того, слід звернути увагу на лист Міністерства юстиції України від 26.12.2008 №758-0-2-08-19 «Щодо практики застосування норм права у випадку колізії» зазначено наступне:
«При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному, якщо він не скасований виданим пізніше загальним актом.»
Закон– це спеціальний нормативно-правовий акт, а ЦКУ та ГКУ – загальні.
Багато підприємств у своєму штаті не мають власних працівників, а укладають договори цивільно-правового характеру для виконання робіт або послуг, які закуповують замовники, з фізичними особами, які не є суб’єктами господарювання. А це – саме підряд (з цього питання доцільно ознайомитися з рішенням Верховного Суду України від 08.05.2018 №127/21595/16-ц з приводу різниць між цивільно-правовими угодами й трудовими правовідносинами), хоча деякі учасники вважають, що це – інша форма трудових відносин.
За нормою ст. 14 (14.1.195) Податкового кодексу України працівник – це фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону. Відповідно до ч. 1 ст. 21 Кодексу законів про працю України трудовий договір – угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов’язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Сторонами трудового договору є працівник і роботодавець, працівника приймають на роботу (посаду) для виконання певної роботи за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. За трудовим договором громадянин набуває статусу «працівник».
Водночас, згідно зі ст. 837 ЦКУ за договором підряду (цивільно-правовим договором) одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу. Підрядник не може вимагати гарантій, передбачених для суб’єктів трудових відносин, оскільки він не має статусу працівника, сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик. Законодавство про працю на такі відносини не поширюється. Підстави працевлаштування як цивільно-правовий договір, на нашу думку, не відповідає нормам абзацу другого ч. 3 ст. 16 Закону, за яким визначено один з кваліфікаційних критеріїв – наявність саме працівників. Але Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель іншої думки.
На даний час результати моніторингу органів фінансового контролю та рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель показують, що ці органи не мають однозначної думки з цього питання, та приймають протилежні рішення (висновки) стосовно можливості залучення учасниками фізичних осіб – не суб’єктів господарювання, за договорами цивільно-правового характеру, для виконання послуг/робіт, що є предметами закупівлі у випадках, передбачених абзацом другим ч. 3 с. 16 Закону.
Просимо вас, як Уповноважений орган, висловити свою позицію щодо можливості (неможливості) залучення учасниками потужностей фізичних осіб, не суб’єктів господарювання, за договорами цивільно-правового характеру у випадку, передбаченого абзацом другим ч. 3 с. 16 Закону.