Ми декілька раз зверталися до вас з питаннями, які стосувалися

14 Вересня 2020
Олена

Ми декілька раз зверталися до вас з питаннями, які стосувалися роз’яснень абзацу другого ч. 3 ст. 16 Закону України «Про публічні Закупівлі» в редакції Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 №114-IX (зі змінами) (далі – Закон) (запит 1766/2020, запит 1880/2020, запит 2020/2020), але так і не отримали конкретних відповідей. Тому звертаємося до вас ще раз, уточнюючи своє питання.
Так, у відповіді на запит 1766/2020 вами зазначено, що «питання можливості залучення субпідрядника не є предметом регулювання цього Закону. При цьому договірні відносини регулюються Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України».
Звертаємо вашу увагу на те, що саме тільки Закон містить поняття «співвиконавець» (у Цивільному кодексі України (далі – ЦКУ) та Господарському кодексі України (далі – ГКУ) таке поняття відсутнє) і саме у другому абзаці ч. 3 ст. 16 Закону встановлено, що «якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність ПРАЦІВНИКІВ, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших СУБ’ЄКТІВ ГОСПОДАРЮВАННЯ як субпідрядників/співвиконавців».
Тобто саме Законом встановлено, що якщо замовник встановив кваліфікаційні критерії відповідно до пунктів 1 та 2 ч. 2 ст. 16 Закону, а УЧАСНИК НЕ МАЄ ВЛАСНИХ ПОТУЖНОСТЕЙ для того, щоб це підтвердити, то, відповідно до Закону, він може залучати потужності саме СУБ’ЄКТІВ ГОСПОДАРЮВАННЯ як субпідрядників/співвиконавців.
Таким чином, з одного боку, згідно з ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а, з другого боку, є конкретні вимоги абзацу 2 ч. 2 ст. 16 Закону.
ЦКУ же передбачає укладання між двома сторонами цивільно-правових угод, не залежно від того чи є ці сторони суб’єктами господарювання, чи ні. Але абзацом ч. 3 ст. 16 Закону чітко встановлено, що учасники можуть залучати потужності саме СУБ’ЄКТІВ ГОСПОДАРЮВАННЯ як субпідрядників/співвиконавців.
Крім того, слід звернути увагу на лист Міністерства юстиції України від 26.12.2008 №758-0-2-08-19 «Щодо практики застосування норм права у випадку колізії» зазначено наступне:
«При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному, якщо він не скасований виданим пізніше загальним актом.»
Закон– це спеціальний нормативно-правовий акт, а ЦКУ та ГКУ – загальні.
Багато підприємств у своєму штаті не мають власних працівників, а укладають договори цивільно-правового характеру для виконання робіт або послуг, які закуповують замовники, з фізичними особами, які не є суб’єктами господарювання. А це – саме підряд (з цього питання доцільно ознайомитися з рішенням Верховного Суду України від 08.05.2018 №127/21595/16-ц з приводу різниць між цивільно-правовими угодами й трудовими правовідносинами), хоча деякі учасники вважають, що це – інша форма трудових відносин.
За нормою ст. 14 (14.1.195) Податкового кодексу України працівник – це фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону. Відповідно до ч. 1 ст. 21 Кодексу законів про працю України трудовий договір – угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов’язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Сторонами трудового договору є працівник і роботодавець, працівника приймають на роботу (посаду) для виконання певної роботи за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. За трудовим договором громадянин набуває статусу «працівник».
Водночас, згідно зі ст. 837 ЦКУ за договором підряду (цивільно-правовим договором) одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу. Підрядник не може вимагати гарантій, передбачених для суб’єктів трудових відносин, оскільки він не має статусу працівника, сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик. Законодавство про працю на такі відносини не поширюється. Підстави працевлаштування як цивільно-правовий договір, на нашу думку, не відповідає нормам абзацу другого ч. 3 ст. 16 Закону, за яким визначено один з кваліфікаційних критеріїв – наявність саме працівників. Але Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель іншої думки.
На даний час результати моніторингу органів фінансового контролю та рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель показують, що ці органи не мають однозначної думки з цього питання, та приймають протилежні рішення (висновки) стосовно можливості залучення учасниками фізичних осіб – не суб’єктів господарювання, за договорами цивільно-правового характеру, для виконання послуг/робіт, що є предметами закупівлі у випадках, передбачених абзацом другим ч. 3 с. 16 Закону.
Просимо вас, як Уповноважений орган, висловити свою позицію щодо можливості (неможливості) залучення учасниками потужностей фізичних осіб, не суб’єктів господарювання, за договорами цивільно-правового характеру у випадку, передбаченого абзацом другим ч. 3 с. 16 Закону.

Відповідь

Добрий день! Статтею 16 Закону України «Про визначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Водночас Закон сприяє вільній конкуренції серед учасників, тому «недискримінація учасників» – один із основних принципів здійснення закупівель, а недотримання – типовим порушенням, що допускається замовниками як під час формування умов тендерної документації, так і під час розгляду та оцінки пропозицій. Отже, встановлення замовником в тендерній документації...

Створіть аккаунт, щоб читати цю відповідь

У вас вже є аккаунт?

Увійти

Проводимо консультації з публічних закупівель

Надаємо відповіді на запитання ВИКЛЮЧНО у сфері публічних закупівель
(щодо питань з будівництва/бухгалтерської чи кадрової діяльності, інших питань, що виходять за рамки публічних закупівель, просимо звертатися до фахівців відповідного напряму)

Надаємо відповіді на запитання ВИКЛЮЧНО у сфері публічних закупівель
(щодо інших питань, просимо звертатися до фахівців відповідного напряму)

Важливо! Перед запитом на консультацію обов'язково ознайомтесь з правилами

Вас може зацікавити
  • Специфікація договору заповнена не відповідно до специфікації пропозиції постачальника
    10 Липня 2025
    Читати відповідь

    В результаті проведення ЗПП укладено договір, специфікація договору заповнено у невідповідності до специфікації пропозиції постачальника, наприклад: «Ячмінь 2 клас, ДСТУ 3769» в договорі «Ячмінь». За договором товар частково поставлено. Як

  • Питання вибору КЕКВ
    10 Липня 2025
    Читати відповідь

    Прошу уточнити, згідно пп. 3.1.1 п 3.1 Інструкції №333, якщо ми купуємо принтер вартістю 7000 тис. грн. це кекв 3110? В установі затверджено гранижна межа для кекв 3110 від 15000.

  • Чи потрібно обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі (без використання ЕСЗ згідно п.11 Постанови 1178) на виконання Постанови 710
    10 Липня 2025
    Читати відповідь

    Доброго дня. Відповідно до пункту 4¹ постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня) та суб’єктів

  • Дитячий майданчик – єдина споруда чи ні?
    10 Липня 2025
    Читати відповідь

    Просимо надати консультацію з наступного питання. Згідно з Порядком визначення предмета закупівлі, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним

  • Закупівля товару у складі послуг
    10 Липня 2025
    Читати відповідь

    з огляду на вашу статтю “Мінекономіки про те, чи може вартість послуг включати вартість матеріалів, обладнання”. Прошу надати консультацію, як закуповувати послуги з ремонту медичного обладнання? Чи можна закуповувати послуги

  • До усіх питань
    Повне або часткове копіювання публікацій порталу ЗАБОРОНЕНО