З 19.10.2022 набула чинності постанова Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України „Про публічні закупівлі“, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі — Постанова № 1178), тож продовжуємо розбиратись з усіма тонкощами та нюансами її практичного застосування.
Алгоритми здійснення закупівель зазнали суттєвих змін, які ми розкрили в статтях:
- «Алгоритм здійснення закупівель із використанням електронного каталогу за Особливостями»;
- «Алгоритм відкритих торгів з 19.10.2022 за новими особливостями».
У цій статті пропонуємо звернути увагу на так звані виключення, виокремлені Кабміном для замовників у певних випадках.
Випадки, у яких закупівля може здійснюватися без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару
Пунктом 13 Постанови № 1178 встановлено, що придбання замовниками:
- товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень,
- послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень,
- робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн гривень, може здійснюватися без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару в разі, коли:
Опис підстави-«виключення» згідно з Постановою № 1178 | Примітки (обґрунтування / законодавство / корисні посилання тощо) |
1) інформація, що повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення відкритих торгів, належить до інформації з обмеженим доступом або її розголошення під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку | Аналогічна підстава була встановлена в постанові Кабінету Міністрів України «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» від 28.02.2022 № 169 (далі — Постанова № 169). У разі застосування цієї підстави замовникам варто звернути увагу на такі поняття:
Докладно — у статті «Частина 2. Прямий договір за закупівлями від 50 тис. грн з 29.06.2022: унікальні підстави, передбачені лише Постановою № 169!». |
2) замовник перебуває в районі проведення воєнних (бойових) дій на момент прийняття рішення про здійснення закупівлі або її здійснення | Аналогічна підстава була встановлена в Постанові № 169. Визначення районів проведення воєнних (бойових) дій здійснюється за аналогією відповідно до Переліку територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають у тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), що затверджується наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022 № 75, у редакції станом на дату прийняття рішення про здійснення закупівлі або її безпосереднього здійснення. Ми кажемо «за аналогією», бо названий Перелік Мінреінтеграції в цілому має іншу мету — він призначений для здійснення державної фінансової підтримки внутрішньо переміщених осіб. Слідкувати за останніми змінами в наказі Мінреінтеграції від 25.04.2022 № 75 допоможе Інструмент на порталі Радника – «Воєнний стан». |
3) публічні закупівлі товарів, робіт і послуг здійснюються для:
| Аналогічна підстава була встановлена в Постанові № 169, проте доповнено також закупівлею поточного ремонту захисних споруд цивільного захисту, у тому числі подвійного призначення, найпростіших споруд, укриттів, та додано виключення у вигляді закупівлі енергоносіїв. Зазначені зміни дещо урегульовують проблемні питання, які виникали у замовників під час здійснення таких закупівель. Докладно у статтях: «Огляд основних змін до Постанови № 169, що набрали чинності з 10.08.2022»; |
4) існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та / або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником | Аналогічна підстава була встановлена в Постанові № 169. Зверніть увагу на необхідність документально підтвердити наявність такої підстави. Докладно у статтях: |
5) роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання в одному з таких випадків:
| Аналогічна підстава була встановлена в Постанові №169. Зверніть увагу на необхідність документально підтвердити наявність підстави «відсутність конкуренції з технічних причин» — перелік корисних посилань щодо здійснення закупівлі за відсутності конкуренції з технічних причин. Докладно у статтях: |
6) відмінено відкриті торги через відсутність учасника процедури закупівлі (учасників процедури закупівлі), у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації, та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі) | Звертаємо вашу увагу, що згідно з пунктом 36 Постанови № 1178 замовник розглядає тендерну пропозицію, навіть якщо вона була подана лише одна. А відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі неподання жодної тендерної пропозиції (пункт 48 Постанови № 1178). Отже, саме у разі відміни торгів через неподання жодної тендерної пропозиції замовник може скористатись даним «виключенням» та укласти договір без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу. При цьому:
не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації. У такому випадку радимо замовникам звертатись письмово до потенційних постачальників (підрядників / виконавців) із пропозицією щодо укладення договору про закупівлю, зазначивши при цьому:
Незважаючи на те, що така підстава-«виключення» дає замовникам змогу значно швидше провести закупівлю, потрібно дуже уважно та ретельно виконати всі супутні умови даного пункту, щоб уникнути можливих порушень, і, як наслідок, притягнення до відповідальності. Див. «Шпаргалка уповноваженої особи замовника про адміністративну відповідальність». |
7) після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару тим самим постачальником, якщо в разі зміни постачальника замовник буде вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням, або у разі, коли така закупівля зумовлена змінами до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я. Закупівля додаткового обсягу товару в того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю | Аналогічна підстава була встановлена в Постанові № 169, проте доповнено також закупівлями, які зумовлені змінами до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я. Зазначені зміни дещо урегульовують проблемні питання, які виникали в замовників сфери охорони здоров’я, тож радимо саме таким замовникам звернути увагу на цю підставу-«виключення». |
8) у замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору, у того самого виконавця робіт / надавача послуг. Можливість і умови виконання таких додаткових робіт чи надання послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення закупівлі. Закупівля додаткових робіт чи послуг у того самого виконавця робіт / надавача послуг здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі. | Аналогічна підстава була встановлена в Постанові № 169, проте в редакції Постанови № 1178 вже відсутня умова, що можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендеру / спрощеної закупівлі. |
9) здійснюється закупівля послуг з адвокатської діяльності, нотаріальних послуг; 10) здійснюється закупівля юридичних послуг, пов’язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб’єкта та України | Аналогічні підстави були встановлені в Постанові № 169. Докладно — у статтях: |
11) здійснюється закупівля послуг, необхідних для проведення спортивних заходів, спортивних змагань, заходів з фізичної культури і спорту, фізкультурно-спортивної реабілітації, що включені до Єдиного календарного плану фізкультурно-оздоровчих та спортивних заходів України | Зазначена підстава-«виключення» була внесена урядом задля ефективної реалізації державної політики у сфері фізичної культури і спорту. Дещо подібна підстава відображена в частині 7 статті 3 Закону про публічні закупівлі як виключення із застосування порядку проведення спрощених закупівель, встановленого цим Законом. Радимо замовникам (особливо зі сфери фізичної культури та спорту / охорони здоров’я) звернути увагу на можливість здійснення таких закупівель без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу, проте за умови включення таких заходів до Єдиного календарного плану фізкультурно-оздоровчих та спортивних заходів України (це документ, що визначає організаційні та фінансові питання щодо забезпечення проведення відповідних заходів на відповідний рік та затверджується наказом Мінмолодьспорту в установленому ним порядку; більше інформації можна отримати на сайті https://mms.gov.ua або за зверненням до Міністерства молоді та спорту України). |
12) здійснюється закупівля товарів, робіт і послуг для забезпечення функціонування об’єктів критичної інфраструктури | Аналогічна підстава була встановлена в Постанові № 169. У разі застосування цієї підстави замовникам варто звернути увагу на таке:
Докладно — у статтях: |
! Окремим, проте «неповним» виключенням є придбання замовниками товарів і послуг, вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень та є меншою ніж 200 тис. гривень, що може здійснюватися без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару в разі, коли закупівля товарів і послуг здійснюється у підприємства або організації, що засновані громадською організацією осіб з інвалідністю та отримали дозвіл на право користування пільгами з оподаткування відповідно до законодавства. Аналогічна підстава також відображена в частині 7 статті 3 Закону про публічні закупівлі як виключення із застосування порядку проведення спрощених закупівель, встановленого цим Законом, тому для багатьох замовників вона не є новою чи несподіваною. Але варто сконцентрувати увагу на такому:
- таке виключення, на відміну від вищезазначених, має верхню межу (до 200 тис. грн);
- стосується товарів та послуг (не стосується робіт);
- постачальник / виконавець повинен відповідати ознакам підприємств або організацій, що засновані громадською організацією осіб з інвалідністю;
- постачальник / виконавець повинен мати дозвіл на право користування пільгами з оподаткування відповідно до законодавства.
На що потрібно звернути увагу
По-перше, акцентуємо увагу на тому, що замовники можуть здійснювати закупівлі у вищезазначених випадках без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару. Тобто мають право вибору: або застосовувати відкриті торги за Постановою № 1178 та / або електронний каталог для товару, або все ж таки провести закупівлю без використання електронної системи закупівель.
Приймаючи таке рішення, варто пам’ятати, що саме закупівлі за «виключеннями» (тобто без використання електронної системи закупівель) часто стають предметом перевірок номер один для контролюючих органів.
По-друге, як завжди, радимо завчасно потурбуватись про документальне підтвердження наявності підстав для застосування виключень за пунктом 13 Особливостей, оскільки деякими підпунктами цього пункту це прямо передбачено, а в інших випадках — ні. Утім, все одно такі обґрунтування завжди будуть доречними задля підтвердження правомірності дій замовника.
По-третє, варто пам’ятати, що в пункті 3 Постанови № 1178 встановлено, що під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей замовники враховують положення пункту 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону про публічні закупівлі:
- якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 пункту 6-1 розділу Х Закону про публічні закупівлі (та у разі здійснення замовником закупівлі робіт чи послуг, якщо виконання таких робіт чи надання послуг передбачає набуття замовником у власність товарів, визначених цим пунктом), виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує у 2022 році — 10 відсотків; у 2023 році — 15 відсотків.
Тому радимо замовникам попередньо перевіряти ступінь локалізації товарів, які планується закупити та які повинні мати відповідний ступінь локалізації виробництва, а також передбачати умову в договорі про закупівлю щодо надання фактичної калькуляції собівартості товару одночасно з передачею такого товару замовнику (дана вимога встановлена в пункті 13 Порядку підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.08.2022 № 861).
Статті за темою:
«Локалізація виробництва в результаті внесення змін до Закону про публічні закупівлі»;
«Перелік товарів, щодо яких замовники повинні застосовувати ступінь локалізації».
Нагадуємо про випадки, коли вимоги щодо ступеня локалізації виробництва не застосовується: це закупівлі, які підпадають під дію положень Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі», а також положень про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.
Статті за темою:
«Локалізація в публічних закупівлях: коли вимоги не застосовуються»;
«Рекомендація щодо обґрунтування незастосування норм про ступінь локалізації виробництва».
Хто прийматиме рішення про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до пункту 13 Постанови № 1178?
В пункті 3 Постанови № 1178 зазначено, що замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною 1 статті 11 Закону про публічні закупівлі визначено, що відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі є уповноважена особа, яка визначається або призначається замовником. Частиною 10 цієї ж статті встановлено, що саме уповноважена особа планує закупівлі та формує річний план закупівель в електронній системі закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі тощо.
Із вищезазначеного випливає, що саме уповноважена особа замовника прийматиме рішення про здійснення закупівель відповідно до пункту 13 Постанови № 1178, і, враховуючи, що рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом, доречно буде саме в протокольному рішенні уповноваженої особи зазначити підстави здійснення закупівлі без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару та за можливості додати документальне підтвердження вибраної підстави (наприклад, як додаток до протоколу).
На порталі RADNUK.COM.UA в розділі «Зразки документів» ви можете завантажити «Зразок протоколу щодо закупівель за виключеннями згідно з пунктом 13 Постанови № 1178».
Щодо оприлюднення інформації
Принагідно нагадуємо, що на відміну від норм Постанови № 169, закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або в разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів) та включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону.
За результатами закупівлі, здійсненої відповідно до пункту 13 Особливостей, замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, тобто не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору. Замовники можуть не публікувати інформацію про своє місцезнаходження та / або місцезнаходження постачальників (виконавців робіт та надавачів послуг), та / або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг, якщо поширення такої інформації несе ризики для безпеки замовника та / або постачальників (виконавців робіт та надавачів послуг).
Пунктом 17 Постанови № 1178 передбачено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої – п’ятої, сьомої та восьмої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Пунктом 19 Постанови № 1178 встановлений перелік підстав, за яких істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися, а також зазначено, що в разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.
Тож за договорами, укладеними на підставі пункту 13 Постанови № 1178, потрібно оприлюднювати повідомлення про внесення змін до договору (вимоги щодо інформації, яка повинна міститись у такому повідомленні, встановлені в пункті 20 Постанови № 1178) протягом трьох робочих днів з дня внесення змін (частина 1 статті 10 Закону).
Частиною 9 статті 41 Закону передбачено, що в разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов’язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.
Враховуючи те, що за пунктом 17 Постанови № 1178 частина 9 статті 41 Закону повинна бути врахована під час укладення договору про закупівлю, робимо висновок, що звіт про виконання договору про закупівлю повинен оприлюднюватись протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання (частина 1 статті 10 Закону). При цьому якщо «локалізований» товар (самостійно або у складі послуг чи робіт) вартує понад 200 тис. грн, також публікуємо фактичну калькуляцію собівартості товару.
Алгоритм здійснення закупівель за пунктом 13 Постанови № 1178 наводимо нижче.
Більше інформації читайте на порталі RADNUK.COM.UA:
«Випадки, коли не застосовуємо Особливості: враховуємо опублікування 18.10.2022 відповідної постанови»;
«Планування закупівель „за Особливостями“»;
«Чи потрібен план по спрощених закупівлях і каталогах у зв’язку зі змінами до Постанови № 169»;
«Алгоритм скорочених відкритих торгів за проєктом нової постанови про особливості».