Відповідно до пункту 9 частини 1 статтею 17 Закону 922 замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини 2 статті 40 Закону 922) в разі, якщо у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 № 755-IV (крім нерезидентів).
Ми вже звикли, що доступ до цього єдиного державного реєстру є вільним у відповідності до норм Закону 755 і Порядку надання відомостей з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань, затвердженого наказом від 10.06.2016 № 1657/5, та відповідну інформацію до введення воєнного стану можна було перевірити в онлайн режимі.
Але, як ми знаємо доступ до згаданого ЄДР станом на дату публікації цієї статті заблоковано. Детальніше про це читайте в публікації «Не функціонують єдині державні реєстри: причини та можливості».
Варто зазначити, що нормами частини 5 статті 17, пункту 2 частини 2 та частини 4 статті 22 Закону 922 встановлено обмеження щодо витребування інформації, що є публічною та оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» від 13.01.2011 № 2939-VI, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
В свою чергу не можна вважати, що в період правового режиму воєнного стану, зокрема станом на дату публікації цієї статті, що доступ до Єдиного державного реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань є вільним.
До початку періоду воєнного стану в Україні, а саме до 24.02.2022, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель дотримувалась позиції, згідно з якою при витребуванні інформації, що сама по собі знаходиться у відкритому доступі, наприклад в одному з єдиних державних реєстрів, не могло бути підставою для відхилення ненадання учасником такої інформації у складі тендерної пропозиції. Зокрема така позиція викладена в рішенні Колегії від 28.09.2021 № 22060-р/пк-пз, закупівля № UA-2021-08-16-010380-a.
Позиція Колегії за обставин, коли доступ до єдиного державного реєстру не є вільним
Рішення Колегії від 09.06.2022 № 4839-р/пк-пз, закупівля № UA-2022-04-26-001261-c.
Обставини розгляду скарги. Тендерною документацією вимагалось від учасника – юридичної особи надання у складі тендерної пропозиції інформації про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) юридичної особи, у тому числі кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) її засновника, якщо засновник – юридична особа (крім громадських формувань, адвокатських об’єднань, торгово-промислових палат, об’єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій).
Переможець не надав такої інформації у складі своєї тендерної пропозиції.
Позиція скаржника. Скаржник не погоджується з рішенням замовника про намір укласти з переможцем договір про закупівлю та просить Колегію скасувати таке рішення.
Позиція замовника. Замовник наголошує, що відповідна інформація має бути подана учасником у складі тендерної пропозиції, лише у разі, якщо засновником такого учасника є юридична особа. Також замовник стверджує, що за джерелами, які є у вільному доступі, було встановлено, що кінцевий бенефіціарний власник переможця є фізичною особою, відтак, у відповідності до вищевказаних вимог, учасник не зобов’язаний надавати в складі тендерної пропозиції інформацію про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) юридичної особи, у тому числі кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) її засновника.
Позиція Колегії
Відповідно до пункту 1² Постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання державної реєстрації та функціонування єдиних та державних реєстрів, держателем яких є Міністерство юстиції, в умовах воєнного стану» від 06.03.2022 № 209 установлено, що протягом дії воєнного стану:
1) припиняється доступ користувачів до єдиних та державних реєстрів, держателем яких є Міністерство юстиції, в межах адміністративно-територіальних одиниць, перелік яких затверджується Міністерством юстиції. Міністерством юстиції може передбачатися обмежений (обумовлений) доступ користувачів до окремих реєстрів в межах певних адміністративно-територіальних одиниць.
Колегією встановлено, що у складі тендерної пропозиції переможця відсутня інформація про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) юридичної особи, у тому числі кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) її засновника, якщо засновник – юридична особа (крім громадських формувань, адвокатських об’єднань, торгово-промислових палат, об’єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій).
Тим самим Колегія дійшла висновку, що переможець не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону 922 вимогам до учасника відповідно до законодавства, а його тендерна пропозиція підлягає відхиленню на підставі абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону 922, і тому постановила зобов’язати замовника скасувати рішення про визначення його переможцем процедури закупівлі.
Коментар
Виходячи зі змісту цього рішення вбачається, що при розгляді скарги Колегія не брала та не повинна була брати до уваги норми частини 5 статті 17, пункту 2 частини 2 та частини 4 статті 22 Закону 922, оскільки враховуючи викладене інформація, що витребовувалась, на момент постановлення рішення не була у відкритому доступі. Тим самим можна наголосити і на тому, що замовник правомірно встановив вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції інформації, відкритий доступ до якої обмежено.
Використовуйте в роботі взірець протоколу розгляду документів переможця по статті 17 Закону, який розміщено на порталі RADNUK.COM.UA.
Читайте також публікації: