У разі порушення строку публікації звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, завжди є дві новини для замовників. Перша — час минув, і ви не встигли оприлюднити звіт, що може означати можливість проведення моніторингу та в разі невиконання його зобов’язальної частини — притягнення до відповідальності. Друга новина гарна — тепер ви самостійно розпоряджаєтесь своїм часом і можете опублікувати звіт, коли будете вважати за потрібне.
Тому в нижченаведеній статті розкриємо можливість публікації звіту з мінімальними ризиками для замовника щодо притягнення його посадових/службових осіб до відповідальності.
Адміністративна відповідальність за неоприлюднення звіту чи порушення строків оприлюднення
За неоприлюднення звітів або порушення строків їх публікації уповноважену, відповідальну (службову) посадову особу замовника можуть притягнути до адміністративної відповідальності.
Адміністративна відповідальність за порушення строків публікації звітів по закупівлях, а також відповідальність за неопублікування звіту передбачена частиною 1 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі — КУпАП), згідно з якою неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1 700 гривень).
Уся інша можлива відповідальність — у шпаргалці уповноваженої особи замовника про адміністративну відповідальність.
Хто притягує до відповідальності за неоприлюднення звіту та на підставі чого?
Згідно з частиною 1 статті 234 КУпАП органи державного фінансового контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов’язані з порушенням законодавства з фінансових питань (стаття 164-2), порушенням порядку припинення юридичної особи (частини 3–6 статті 166-6), порушенням законодавства про закупівлі (частини 1 і 2 статті 164-14).
Оскільки Державна аудиторська служба України (далі — Держаудитслужба, ДАСУ) є органом державного фінансового контролю, саме вона уповноважена на складення постанов про адміністративні правопорушення, відповідальність за які передбачена частинами 1, 2 статті 164-14 КУпАП.
Порядок оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення затверджений наказом Держаудитслужби № 168 від 01.12.2016 (далі — Порядок № 168).
Хоча ні КУпАП, ні Порядок № 168 не містять норми щодо обов’язкового проведення моніторингу закупівлі перед винесенням постанови про притягнення до відповідальності за частинами 1, 2 статті 164-14 КУпАП, фактично Держаудитслужба притягає до відповідальності саме після винесення висновку моніторингу закупівлі, у якому виявлені порушення законодавства у сфері закупівель.
Тим паче що зі статті «Чи вправі Держаудитслужба моніторити закупівлі без використання ЕСЗ, здійснені до 19.05.2023?» ми зрозуміли, що ДАСУ має повноваження для моніторингу «прямих» закупівель.
Необхідність проведення моніторингу перед винесенням постанови пояснюється нормами статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закону). Наприклад, згідно з частиною 2 статті 8 Закону у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.
Згідно з частиною 9 статті 8 Закону службова (посадова) особа замовника та / або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
Також частина 11 статті 8 Закону передбачає можливість вчинення дій щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель лише після того, як замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також не оскаржив висновок до суду.
Чи можна притягти до відповідальності за неоприлюднення звітів або порушення строків їх публікації без моніторингу закупівлі, наприклад під час ревізії у замовника?
Для того щоб зафіксувати правопорушення (викласти його об’єктивну сторону в протоколі/постанові), його необхідно спочатку виявити.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі — Положення), Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення:
- державного фінансового аудиту;
- перевірки закупівель;
- інспектування (ревізії);
- моніторингу закупівель.
Держаудитслужба має право здійснити перевірку закупівель чи провести інспектування (ревізію), за результатами яких складається акт, без попереднього моніторингу закупівель. Акт може стати підставою для притягнення службової/посадової особи замовника до адміністративної відповідальності (персональна відповідальність службових/посадових осіб, шляхом складення протоколу/постанови). Вищевказане кореспондується з пунктом 3 частини 1 статті 8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі — Закон № 2939-XII), згідно з яким Держаудитслужба вживає в установленому порядку заходи щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб. Також, відповідно до пункту 9 статті 10 Закону № 2939-XII, Держаудитслужба має право накладати адміністративні стягнення у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ.
Однак варто пам’ятати, що строк притягнення до адміністративної відповідальності за неоприлюднення або порушення строків оприлюднення звіту про договір, укладений без використання електронної системи закупівель (навіть під час проведення перевірки/ревізії), складає не більше як два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні — не пізніше як два місяці з дня його виявлення. До опублікування звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, правопорушення вважається триваючим, а моментом його виявлення є час складення відповідного акта перевірки/ревізії. Тому в разі, коли ви пропустили строк на публікацію звіту, однак строк дії договору закінчився, краще не затягувати та відразу по закінченню строку дії договору його опублікувати, оскільки у звіті про договір про закупівлю наявна інформація щодо строку дії договору.
Користуйтесь також покроковим алгоритмом дій замовника під час моніторингу.
Строк проведення моніторингу та строк притягнення до відповідальності у зв’язку з цим
Замовнику слід врахувати, що таке порушення, як «порушення строків публікації звіту», має особливості, пов’язані зі строками проведення моніторингу та строками притягнення до відповідальності.
Відповідно до пункту 23 Особливостей Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону.
Згідно з частиною 1 статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
З урахуванням вищевказаних положень Особливостей, частину 1 статті 8 Закону необхідно застосовувати і до закупівель, укладених без використання електронної системи.
Приклад 1
Таким чином, моніторинг закупівлі не повинен проводитись, у разі якщо договір про закупівлю припинено у зв’язку з його повним виконанням, а строк дії договору, відповідно, завершено (шпаргалка уповноваженої особи щодо звітування про виконання договору про закупівлю).
Згідно з частиною 1 статті 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні — не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).
Неоприлюднення звіту є триваючим правопорушенням, а отже відлік строку накладення адміністративного стягнення не починається до того, як замовник здійснить оприлюднення звіту відповідно до вимог законодавства.
Отже, проведення моніторингу з подальшим притягненням до адміністративної відповідальності за неоприлюднення або порушення строків оприлюднення звіту можливе у період, коли:
- договір ще не завершений;
- з моменту оприлюднення звіту минуло не більше ніж два місяці з дня його опублікування.
Можете також завантажити протокол надання пояснення на запит моніторингу.
Практика ДАСУ щодо неоприлюднення звітів або порушення строків їх публікації
Оскільки наразі відсутня практика щодо моніторингів публічних закупівель, якими встановлено порушення строків публікації звітів про договори про закупівлю, укладені без використання електронної системи закупівель, або їх неоприлюднення, пропонуємо розглянути ситуації, коли замовник або не оприлюднив звіт про виконання договору, або оприлюднив його вже після початку моніторингу.
Аналіз нижченаведених моніторингів щодо неоприлюднення/несвоєчасного оприлюднення звітів про виконання договору проводиться для того, щоб показати висновки зобов’язальної частини моніторингів, яка буде однакова і щодо неоприлюднення/несвоєчасного оприлюднення звітів про виконання договору, і щодо неоприлюднення/несвоєчасного оприлюднення звітів про договори про закупівлю, укладені без використання електронної системи закупівель, оскільки ці порушення є тотожними з огляду на об’єктивну сторону частини 1 статті 164-14 КУпАП (неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі).
Приклад 2
Приклад 3
Приклад 4
Із зазначеного вбачається: саме по собі неоприлюднення звіту про виконання договору не несе значних санкцій для замовника. Здебільшого аудитори або зобов’язують оприлюднити звіт про виконання договору, або застосувати заходи щодо притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.
Однак у разі, якщо під час проведення закупівлі наявні інші порушення, окрім неоприлюднення звіту про виконаний договір, Держаудитслужба може зобов’язати припинити зобов’язання за договором, у тому числі із застосуванням замовником відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Даний вид зобов’язальної частини висновків моніторингів створює складнощі для замовників, а тому в більшості таких закупівель замовники зверталися до суду з позовною заявою про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Для того щоб порівняти відповідальність щодо неоприлюднення звіту про виконання договору та відповідальність за невчасну публікацію звіту про виконання договору, пропонуємо декілька прикладів висновків моніторингів, згідно з якими встановлено порушення, яке полягало у несвоєчасній публікації звіту про виконання договору.
Приклад 5
ДАСУ зобов’язала здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Приклад 6
ДАСУ зобов’язала здійснити заходи щодо недопущення таких порушень у подальшому та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Із зазначеного вбачається: Держаудитслужба не встановлювала порушень у вигляді неоприлюднення звіту про виконання договору або порушення строків оприлюднення звіту про виконання договору у випадку, коли закупівля була завершена та опубліковано звіт до початку моніторингу.
Відповідно, по аналогії права, якщо замовник пропустив строки оприлюднення звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, доцільно його опублікувати, щоб почав відраховуватись строк накладення адміністративного стягнення.
Не опубліковано звіт по оборонній закупівлі
Оскільки підстави для прийняття рішення про початок моніторингу є загальними для всіх закупівель та прямо визначені у частині 2 статті 8 Закону (та їх перелік є вичерпним), вони застосовуються і до тих закупівель, які проведені без використання електронної системи закупівель.
Так, згідно з частиною 2 статті 8 Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
- дані автоматичних індикаторів ризиків;
- інформація про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування;
- повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
- виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
- інформація, отримана від громадських об’єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Проте встановити одну з вищенаведених підстав для початку моніторингу закупівлі, яка проведена без використання електронної системи закупівель, буде складно, враховуючи незначну кількість інформації у звіті про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи.
Очевидно, що підстави, передбачені пунктами 1 та 4 частини 2 статті 8 Закону, не виникнуть, якщо інформація про закупівлю буде відсутня в електронній системі. Підстави, передбачені пунктами 2, 3, 5 частини 2 статті 8 Закону, передбачають доступ сторонніх осіб до інформації про закупівлю, що у випадку закупівель, які проводяться без використання електронної системи закупівель, зокрема закупівель у сфері оборони, є малоймовірним.
Утім, неопублікування звіту — це пряме ігнорування вимог постанови Уряду від 11.11.2022 № 1275 «Деякі питання здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану». Як ми писали в статті «Відповідальність за порушення у сфері публічних закупівель, вчинені під час дії режиму воєнного стану», у воєнний час діють усі ті самі заборони, що й у мирний: заборонено красти, заборонено зловживати, заборонено неефективно витрачати дефіцитні ресурси. При цьому введення воєнного стану не впливає на перебіг строків для притягнення до відповідальності, однак обтяжує покарання.
Висновок
Якщо замовником порушено строки публікації звіту, опублікування якого обов’язкове відповідно до законодавства, це є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності.
Водночас складна процедура притягнення до відповідальності надає замовнику можливості для мінімізації ризиків притягнення його посадових/службових осіб до адміністративної відповідальності.
Якщо замовник пропустив строки оприлюднення звіту, доцільно його опублікувати.
Також на порталі RADNUK.COM.UA уже опубліковані такі матеріали щодо цієї теми: