Радник у сфері публічних закупівель Оскарження висновку ДАСУ про результати моніторингу закупівель ➤ Воєнний стан ➤ РАДНИК

У цій статті ви знайдете відповіді на такі питання: чим регулюється порядок винесення висновку моніторингу; що таке висновок ДАСУ про результати моніторингу закупівель; які наслідки винесення висновку ДАСУ про результати моніторингу закупівель; коли варто оскаржувати висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі? А також розглянете практичні кейси та отримаєте якісні зразки документів.

Чим регулюється порядок винесення висновку моніторингу?

Згідно з пунктом 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022 (далі — Особливості), моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою (далі — ДАСУ) та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон). Дані автоматичних індикаторів ризиків застосовуються з урахуванням цих особливостей.

Також порядок проведення моніторингу регулюється такими внутрішніми нормативними документами аудиторів:

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 ;
Інструкцією з планування діяльності органів державного фінансового контролю, затвердженою наказом Головного контрольно-ревізійного управління України від 26.10.2005 № 319 (зі змінами).

Що таке висновок ДАСУ про результати моніторингу закупівель?

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі — це акт індивідуальної дії, який складає посадова особа органу державного фінансового контролю за результатами моніторингу процедури закупівлі та який затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Реальні приклади моніторингів закупівель ви в будь-який час знайдете на цьому порталі в електронній книзі «Практика моніторингу процедур закупівель»:

Які наслідки винесення висновку ДАСУ про результати моніторингу закупівель?

Наслідки для замовника в разі винесення висновку ДАСУ про результати моніторингу закупівель залежать від того, чи були знайдені під час моніторингу порушення законодавства.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов’язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Також, якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, ДАСУ може ініціювати процедуру притягнення винних осіб до відповідальності згідно зі статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі — КупАП) (Шпаргалка уповноваженої особи замовника про адміністративну відповідальність).

Згідно з частиною 11 статті 8 Закону, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Також під час моніторингу вашої процедури закупівлі вам може знадобитись таблиця, яку ми зафіксували в статті «Покроковий алгоритм дій замовника під час моніторингу».

Коли варто оскаржувати висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі?

Замовник може не оскаржувати висновок у суді в таких випадках:

коли замовник відмінив процедуру закупівлі; або
виконав зобов’язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень (пункт 3 констатуючої частини висновку), що підтверджується записом «Підтвердження усунення порушення» в електронній системі (для прикладу див. закупівлю UA-2021-12-16-005916-b, див. Рисунок);
коли замовник готовий до ризиків застосування штрафів, які можуть бути накладені на його службових (посадових), уповноважених осіб, за правопорушення, передбачені частинами 1–4 статті 164-14 КУпАП, або керівника замовника за правопорушення, передбачені частинами 5–6 статті 164-14 КУпАП, у разі, коли не минули строки накладення стягнення, передбачені статтею 38 КУпАП;або
у висновку моніторингу зазначено про відсутність порушень у сфері публічних закупівель.

Крім випадків, зазначених вище, замовнику варто бути готовому відстоювати свою позицію в суді шляхом подання позовної заяви до суду про визнання протиправним та скасування відповідного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі. Вирішуючи справу, суд у своєму рішенні/постанові може:

визнати протиправним і скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі повністю (постанова Верховного Суду у справі №400/3947/20 від 26.01.2023);
скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі в частині зобов’язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень (постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 20.10.2022 у справі № 160/5101/22, постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 23.09.2022 у справі № 160/19412/21);
у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі відмовити (постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07.02.2023 у справі № 140/3555/22).

З огляду на вищевикладене, замовнику, щоб підвищити шанси на перемогу, необхідно оскаржувати висновок моніторингу повністю, однак вказувати незгоду (та аргументацію такої незгоди):

як щодо опису кожного порушення, що встановлені аудиторами (пункт 1 констатуючої частини висновку);
так і щодо зобов’язань здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, які вказані аудиторами (пункт 3 констатуючої частини висновку).

Оскільки аргументація оскарження порушень, що встановлені аудиторами (пункту 1 констатуючої частини висновку), у кожного замовника індивідуальна, то зверну увагу замовників на оскарження пункту 3 констатуючої частини висновку щодо зобов’язань здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень. Здебільшого існує три варіації зобов’язальної частини висновку про результати моніторингу закупівлі.

Приклад 1

ДАСУ зобов’язує здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (наприклад, висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2022-10-05-008094-a).

Замовнику варто звернути увагу, що притягнення до дисциплінарної відповідальності відбувається у порядку, передбаченому КЗпП України.

Приклад 2

ДАСУ зобов’язує вжити заходів щодо розірвання договору про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (наприклад, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-30-007602-a).

При оскарженні варто звернути увагу на постанову Верховного Суду від 16.11.2022 у справі № 420/25720/21, де зазначається, що будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі позивачем не порушено, а тому принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища дотриманий.

Сама конструкція зобов’язання щодо можливості ДАСУ вимагати розірвання договору про закупівлю наразі допустима в разі дотримання певного алгоритму дій, що підтверджується постановою Верховного Суду від 17.11.2022 у справі № 620/6135/20, постановою Верховного Суду від 26.10.2022 у справі № 420/693/21.

Приклад 3

ДАСУ зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов’язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (наприклад, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-15-015677-a).

Замовнику варто звернути увагу на позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, згідно з якою усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням наслідків недійсності/нікчемності правочину, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Згідно з частиною 1 статті 216 ЦКУ в разі недійсності правочину кожна із сторін зобов’язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, — відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Наслідком виконання оскаржуваного рішення моніторингу буде відшкодування вартості робіт за цінами, які існують на момент відшкодування та які, вірогідно, будуть вищими, ніж ціни на момент укладання договору та виконання робіт, що завдасть збитків державі.

Припинення зобов’язань за договором із застосуванням наслідків нікчемності/недійсності не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все отримане за таким договором і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору).

Доцільно також ознайомитись із випадками, що викладені в статті «А вас аудитори зобов’язували припинити зобов’язання за договором про закупівлю?».

Процедура оскарження

Як уже зазначалось у статті «Оскарження висновку Держаудитслужби про результати моніторингу закупівель», оскаржувати висновок про результати моніторингу закупівлі можна за вибором замовника або до адміністративного суду за місцезнаходженням замовника, або до адміністративного суду за місцезнаходженням ДАСУ або її міжрегіонального територіального органу (відповідний офіс ДАСУ), яким складено висновок про результати моніторингу, що регулюється статтями 19, 25 КАСУ.

Строк на оскарження висновку про результати моніторингу до суду складає 10 робочих днів з дня його оприлюднення в електронній системі. Розрахунок відповідного строку починається з наступного дня після оприлюднення висновку про результати моніторингу в електронній системі, що регулюється статтею 253 ЦКУ. Більше про строки в публічних закупівлях читайте у статті: «Строки в публічних закупівлях за Особливостями: „з дати“, „з дня“, „робочі дні“ тощо + таблиця зі строками та доцільними прикладами».

Важливо: день оприлюднення висновку про результати моніторингу не завжди збігається з днем його складення, тому ці поняття не можна ототожнювати при формуванні прохальної частини позовної заяви. Днем складення висновку про результати моніторингу є день закінчення проведення моніторингу, а оприлюднення затвердженого висновку в електронній системі закупівель може відбуватися протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Позовна заява про визнання протиправним та скасування висновку про результати закупівлі подається виключно замовником, як це вже зазначалось у статті «Щодо виключного права замовника на оскарження до суду Висновку про результати моніторингу».

Замовник бере участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи, суб’єкта владних повноважень), або через представника. Представником у суді може бути адвокат. У справах незначної складності представником може бути фізична особа, яка має адміністративну процесуальну дієздатність. Поняття справ незначної складності визначене в пункті 20 частини 1 статті 4 КАСУ.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 4 Закону України «Про судовий збір» ставка судового збору за подання позовної заяви немайнового характеру, яка подана юридичною особою, — 1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2023 рік» з 01.01.2023 установлено прожитковий мінімум для працездатних осіб у розмірі 2 684 гривні.

Тобто судовий збір за подання позовної заяви про визнання протиправним та скасування висновку моніторингу про результати закупівлі у 2023 році становить 2 684 гривні.

Учасниками справи, відомості про яких, відповідно до статті 160 КАСУ, необхідно зазначати в позовній заяві, є: позивач, відповідач та, у разі, коли висновок про результати моніторингу може вплинути на права постачальника/виконавця договору (приклад 2, 3), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача. Клопотання про її залучення подається відповідно до статті 49 КАСУ, з урахуванням позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 02.04.2020 у справі № 400/2165/19.

Висновки

У разі, коли у висновку моніторингу встановлено порушення у сфері публічних закупівель, крім відміни процедури закупівлі замовник має право:

вжити заходів щодо усунення порушення, викладеного у висновку (у разі підтвердження аудитором у висновку або електронній системі закупівель факту усунення порушення замовник не притягається до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачені статтею 164-14 КУпАП);
надати аргументовані заперечення щодо висновку та/або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (якщо не минули строки накладення стягнення, передбачені статтею 38 КУпАП, службові (посадові), уповноважені особи або керівник замовника притягаються до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачені статтею 164-14 КУпАП, крім випадків використання цього варіанта в поєднанні з оскарженням висновку до суду);
протягом 10 робочих днів оскаржити висновок моніторингу про результати закупівлі до суду (орган державного фінансового контролю не має права вчиняти дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності службових / посадових / уповноважених осіб або керівника замовника, однак на час розгляду справи у суді строк накладення стягнення за правопорушення, передбачені статтею 164-14 КУпАП, визначений у статті 38 КУпАП, не зупиняється).

Тому, обираючи варіант оскарження висновку моніторингу про результати закупівлі, пам’ятайте:

строк його оскарження – 10 робочих днів з дня його оприлюднення в електронній системі;
процедура оскарження висновку здебільшого вказана у статті 8 Закону;
судовий збір за подання позовної заяви про визнання протиправним та скасування висновку моніторингу про результати закупівлі у 2023 році становить 2 684 гривні;
оскаржуйте висновок моніторингу повністю, однак вказуйте незгоду (та аргументацію такої незгоди) як щодо опису кожного порушення, що встановлені аудиторами (пункт 1 констатуючої частини висновку), так і щодо зобов’язань здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень (пункт 3 констатуючої частини висновку).

Приємність: маєте нагоду ознайомитись та за потреби завантажити приклад позовної заяви, щодо оскарження висновку ДАСУ.

Також на порталі RADNUK.COM.UA уже опубліковані такі матеріали щодо цієї теми: